臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第791號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳怡純
選任辯護人 邱昱誠律師
王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第22019號），本院判決如下：
主 文
吳怡純共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表五編號3至11號所示之物品均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳怡純明知依法不得販賣第三級毒品愷他命等毒品，竟基於 參與三人以上以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪所組 成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱犯罪組織 ）之犯意，自民國108年2、3月間某日起，加入由葉宗益、 陳郡銘、霍怡安、王筱琇、林莉蓮、許竝慈、陳銘智（上開 七人均業經本院判決）、黃宇伸、楊雨桓、潘鈺珍等人（上 開三人等均由另案偵查、審理）所組成實施販賣第三級毒品 等罪之犯罪組織（下稱本案販毒集團），擔任早班之「總機 」工作（工作時間從早上10點到同日晚上10點）。又本案販 毒集團之運作方式，係透過本案販毒集團所使用之行動電話 ，在通訊軟體「微信」（下稱「微信」）建立暱稱「異人館 」（嗣改為「春不老養生會館」）、「八方雲集」、「芭蕾 城市度假旅店」、「時光倉庫」、「Jo Malone香水專賣」 、及「香奈爾」等帳號後，利用「微信」之廣告助手功能， 向不特定人散布販賣毒品之訊息，經購毒者聯繫上開「微信 」帳號後，由擔任「總機」工作之成員，與購毒者約定毒品 數量、價金、交付時間及地點等交易內容後，再以通訊軟體 「FaceTime」通知擔任「小蜜蜂」工作之成員，由「小蜜蜂 」駕車至約定地點與購毒者進行毒品交易，至於擔任「倉管 」工作之成員，則負責補充毒品予「小蜜蜂」以及向「小蜜 蜂」收取完成毒品交易所得之價金。嗣吳怡純與如附表一「 集團成員」欄所示之本案販毒集團成員，共同基於販賣第三 級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表一「交易時間、地點」 欄所示之時間、地點，實施如附表一「交易內容」欄所示之 毒品交易，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品粉
末包（2包）予彭建睿1次以營利。嗣經警自108年8月1日起 ，持本院搜索票或經受搜索人自願同意後，於如附表二至附 表十所示之時間、地點執行搜索、扣押，分別扣得如附表二 至附表十所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定 ，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件， 即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被 告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定 其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度 台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第 12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之 特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在 排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照 ）。故被告吳怡純以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明， 於被告違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力 ，不得採為判決之基礎。
(二)按犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否 為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照） 。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。經查：
1、就被告所涉本案違反組織犯罪防制條例以外罪名部分，證人 彭建睿於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述（即 傳聞證據），而此部分傳聞證據，既無刑事訴訟法第159條 之2、第159條之3所規定可例外具有證據能力等情形，復經 被告及辯護人於本院準備程序爭執證據能力（本院訴字卷三 第308頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定，自不具證據 能力，不得引用作為認定被告所涉本案違反組織犯罪防制條 例以外罪名之證據。
2、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。是就本案被告所涉違反組織犯罪 防制條例以外罪名部分，本判決認定事實所引用之被告以外 之人於審判外之陳述，除前揭業經本院論述證據能力之部分 外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均不爭執其證據 能力，於辯論終結前亦未對該等傳聞證據之證據能力聲明異 議，本院復審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證 之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5之規定，自均具有證據能力。
(三)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、 被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸 上開規定，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)訊據被告坦承前揭其加入本案販毒集團擔任早班之「總機」 工作以及本案販毒集團之運作方式等事實，惟矢口否認有何 販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我於如附表一「交易時間、 地點」欄所示時間之日即108年7月22日遲到上班，我不是附 表一所示販毒行為之「總機」人員，我沒有與彭建睿即附表 一所示販毒行為之購毒者聯繫如附表一「交易內容」欄所示 之毒品交易云云（本院訴字卷三第93至94、292、402頁）。 經查：
1、前揭被告加入本案販毒集團擔任早班之「總機」工作等犯罪 事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理 中均坦承不諱（偵22019號卷一第319至325、357至361頁、 本院聲羈卷第60頁、本院偵聲450號卷第36頁、本院訴字卷 一第158頁、本院訴字卷二第39頁、本院訴字卷三第292、40 0頁），核與同案被告葉宗益、霍怡安、王筱琇、林莉蓮、 許竝慈、陳銘智於偵訊、本院訊問、準備程序及審理中之供 述、於偵訊及本院審理中以證人身分之證述相符（偵22019 號卷一第181至184、301至309、413至416頁、偵22019號卷 二第253至260、315至319、333至337頁、偵22019號卷三第3 29至335頁、偵22019號卷四第147至149、197至200、255至2
58頁、本院聲羈卷第53至58、62至76頁、本院偵聲450號卷 第39至45頁、本院訴字卷一第156至164、305、411頁、本院 訴字卷二第38至39、274頁、本院訴字卷三第149至151、342 至380頁），且有員警職務報告、本院108年度聲搜字第1178 號搜索票、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局 搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局108年9月17日刑鑑 字第1080081075號、109年1月2日刑鑑字第1088018115號鑑 定書、衛生福利部草屯療養院108年8月20日草療鑑字第0000 000000號、108年8月23日草療鑑字第1080800274、00000000 00號、108年11月13日草療鑑字第1081100177號、108年11月 15日草療鑑字第1081100178號鑑驗書、員警蒐證照片、搜索 現場及扣案物品照片、道路監視器錄影畫面截圖、證人即另 案被告黃宇伸所使用行動電話之畫面翻拍照片等在卷可稽（ 偵22019號卷一第71至74、85至159、207至220、237至271、 333至340、383至397、409、410頁、偵22019號卷二第85至9 8、289至301頁、偵22019號卷三第325頁、偵22019號卷四第 239至246頁、偵31546號卷第29至47、125至132頁），以及 如附表二至附表十所示物品扣案為憑，足認被告此部分任意 性之自白與事實相符，堪以採信。
2、就附表一所示之販賣第三級毒品犯行部分，被告雖以前揭情 詞置辯，然查：
(1)關於證人彭建睿於如附表一「交易時間、地點」欄所示之時 間、地點，與本案販毒集團進行如附表一「交易內容」欄所 示之毒品交易等情，業據證人彭建睿於偵訊時具結證稱：我 於108年7月22日2點左右，撥打電話向「微信」暱稱「芭蕾 城市度假旅店」購買毒品，回應的是一個女生，她有問我數 量，我有說我要多少數量，對方有毒咖啡包、愷他命等毒品 系列可以挑，我是挑OFF系列的毒咖啡包，然後我們約在昌 平路與興安路的統一超商進行交易，對方是一名男子開車過 來，我就上車坐在副駕駛座，車上只有我跟該名男子，我是 以新臺幣（下同）1,400元購買2包毒咖啡包，交易完成後我 先下車，接著員警走過來，我就配合將毒咖啡包放在地上， 當時該名男子已經開車走了，所以我不清楚該名男子有無被 員警逮捕等語（偵20455號卷第164至165頁），以及於本院 審理中具結證稱：我於108年7月22日下午2時10分許，在臺 中市○○區○○路0段00號前，有被員警查獲、扣得毒咖啡 包2包，該2包毒咖啡包是我透過「微信」聯繫、以1,400元 之價格所購得，我是於當天下午1、2時許，透過「微信」以 文字、語音向暱稱「芭蕾城市度假旅店」之人洽購毒品，當 時以「微信」跟我約定交易地點、金額的人是個女生，但來
現場跟我交易毒品的是一個男生，我跟對方約在昌平路一段 70號見面交易，我有給對方錢，對方也有拿毒咖啡包給我， 我們有完成交易，因為我不認識對方，如果我沒有給對方錢 ，對方也不會把毒品給我；我於108年7月22日下午是自己想 要購買毒咖啡包，不是員警叫我去買的，我是在不知情的情 況下被員警查獲，我不是配合警方去購買毒品等語（本院訴 字卷三第101至110頁）明確，且經證人即員警田政峯（即證 人彭建睿108年7月23日警詢筆錄之詢問人及製作人）於本院 審理中具結證稱：有關查獲彭建睿於108年7月22日與他人交 易毒咖啡包之案件是偵查隊所承辦，我當時是跟偵查隊一起 配合，我只負責製作彭建睿的筆錄；我確定彭建睿不是警方 找去購買毒品的人，因為我事前有跟偵查隊開會，開會時都 沒有提到此點，當天就是一直跟著先前所查獲的藥腳指認的 牌照號碼BCR-6220號汽車，跟到毒品交易而依法辦理，當初 是因為跟車才查到彭建睿購買毒品，彭建睿不是配合警方去 購毒等語（本院訴字卷三第96至97頁）可佐，並有員警偵辦 刑案職務報告書、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、衛 生福利部草屯療養院108年8月8日草療鑑字第1080800045號 鑑驗書、查獲現場及扣案物品照片、道路監視器錄影畫面截 圖、證人彭建睿所使用行動電話之畫面翻拍照片等在卷可稽 （偵20455號卷第29、43至47、87至97頁、偵22019號卷四第 317頁），是證人彭建睿於108年7月22日下午1、2時許，透 過「微信」向使用暱稱「芭蕾城市度假旅店」之本案販毒集 團所屬某女性「總機」成員洽購毒品後，於如附表一「交易 時間、地點」欄所示之時間、地點，與本案販毒集團所屬某 男性「小蜜蜂」成員完成如附表一「交易內容」欄所示之毒 品交易等事實，堪可認定。
(2)被告於109年12月31日本院審理程序中，雖辯稱其於108年7 月22日遲到上班，故如附表一所示販毒犯行之「總機」人員 為同案被告霍怡安云云，惟被告於108年7月間，在臺中市○ ○區○○路00巷0號401室內，使用「芭蕾城市度假旅店」等 「微信」暱稱，以輪班方式與同案被告霍怡安同一組擔任本 案販毒集團之「總機」工作，被告負責早班（從早上10點到 同日晚上10點），而同案被告霍怡安負責晚班（從晚上10點 到翌日早上10點）等節，為被告所是認（偵22019號卷一第3 20、358至359頁、本院訴字卷三第308至309、400頁），且 據證人即同案被告霍怡安於警詢、偵訊及本院審理中證述明 確（偵22019號卷一第369至371、414至416頁、本院訴字卷 三第342至361頁），是證人彭建睿聯絡如附表一所示毒品交 易之時間，既係於108年7月22日下午1、2時許，此一本案販
毒集團排定乃為被告當班之時間，透過「微信」向使用暱稱 「芭蕾城市度假旅店」之女子洽購毒品，則同案被告霍怡安 是否為該名與證人彭建睿約定如附表一「交易內容」欄所示 毒品交易之女性「總機」人員，已屬有疑；復參以證人即同 案被告霍怡安於本院審理中具結證稱：本案我擔任「總機」 工作的地點在福雅路，據我所知只有吳怡純跟我一起在這個 地點擔任「總機」工作，我是擔任晚上10點到隔天早上10點 的晚班，我每次只要工作時間到就自己走了，我不會等吳怡 純來接班，所以如果購毒者是在下午1、2點的時候撥打「微 信」要購毒，一定不可能是我接聽等語（本院訴字卷三第34 2至345頁），明確證述其未曾因無人接班而延長上班時間乙 情，輔以證人彭建睿透過「微信」向使用暱稱「芭蕾城市度 假旅店」之女子洽購如附表一「交易內容」欄所示毒品之時 間即108年7月22日下午1、2時許，已距同案被告霍怡安當日 上班期間之結束時點（即早上10時許）達約至少3小時，而 非發生於同案被告霍怡安與被告交接班之時間點（即早上10 時許）附近，足徵本案並無任何事證足使一般人合理懷疑同 案被告霍怡安始係如附表一所示販毒犯行之「總機」人員； 況被告於警詢、偵訊及前揭本院審理程序前之本院準備及審 理程序，均自承其為如附表一所示販毒犯行之「總機」人員 （偵22019號卷一第322至323、360頁、本院訴字卷一第158 頁、本院訴字卷二第39頁），益徵被告上開翻異前詞所為其 非如附表一所示販毒犯行「總機」人員之辯解，殊難憑採。 (3)又被告固於警詢、偵訊時供稱其代班人員為同案被告王筱琇 （偵22019號卷一第322、325、358至359頁），且同案被告 王筱琇曾擔任本案販毒集團之「總機」代班人員乙節，業經 證人即同案被告王筱琇於偵訊及本院審理中證述明確（偵22 019號卷二第318頁、本院訴字卷三第362至380頁），而有同 案被告王筱琇始為如附表一所示販毒犯行「總機」人員之可 疑，惟證人即同案被告王筱琇於本院審理中具結證稱：我從 108年4月多開始在本案販毒集團擔任「總機」工作，我沒有 固定當班，如果其他「總機」人員休假，本案販毒集團的人 會提前打電話給我，我有空的話才會過去代班，我代過吳怡 純的班，但我忘記幫吳怡純代過幾次班；本案販毒集團要找 我代班「總機」工作時，一定要提早跟我說，太臨時跟我說 的話，我基本上不可能去代班，因為我只有星期六、日可以 代班，所以要提前問我，他們差不多會在一個禮拜之前問我 等語（本院訴字卷三第362至363、378頁），而明確證述其 無法臨時代班「總機」工作，是被告既辯稱其於如附表一「 交易時間、地點」欄所示時間之日即108年7月22日係遲到上
班，則本案販毒集團有無臨時安排同案被告王筱琇或其他代 排人員暫代因被告遲到而空缺之「總機」工作之可能，實屬 有疑；況證人即同案被告王筱琇於本院審理中尚具結證稱： 我從108年7月中旬到同年8月中旬之間有在醫院實習，實習 的時間是禮拜一到禮拜五，每天早上7點半到下午4、5點， 我在實習的過程中，只有曾在108年8月1日或同年月2日因為 本案開庭而請過假，其他時間我都沒有請假，所以108年7月 22日禮拜一下午1、2點這個時間，我應該是在醫院裡面實習 ，沒有辦法去代班「總機」工作等語（本院訴字卷三第368 至370頁），益徵單憑同案被告王筱琇曾為被告「總機」工 作之代班人員乙節，尚無從使一般人合理懷疑同案被告王筱 琇方為如附表一所示販毒犯行之「總機」人員，自不足為被 告有利之認定。
(4)基此，就如附表一所示之毒品交易，證人彭建睿既係於108 年7月22日下午1、2時許，透過「微信」向使用暱稱「芭蕾 城市度假旅店」之本案販毒集團所屬某女性「總機」成員洽 購毒品，經綜合審酌被告於108年7月間，乃係使用「微信」 暱稱「芭蕾城市度假旅店」、值班時間自早上10點到同日晚 上10點之本案販毒集團「總機」人員，且被告就其是否為如 附表一所示販毒犯行之「總機」人員乙節，歷次供述前後不 一，以及證人即同案被告霍怡安所證述其與被告之交接班狀 況，暨證人即同案被告王筱琇所證述其代班被告「總機」工 作之相關情形等事證，業已足使一般人確信被告係如附表一 所示販毒犯行之「總機」人員無訛，被告空言主張其於上開 毒品交易當日遲到上班，而否認其涉有如附表一所示販毒犯 行，純屬事後卸責之詞，委無可採。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失
情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。經查，被告於本案行為時係智識正常之人，對於毒品交易 屬犯罪行為當知之甚稔，參以被告因擔任本案販毒集團之「 總機」工作而於本案遭查獲前確有獲取報酬乙節，業據被告 於偵查中供陳明確（偵22019號卷一第323、359頁），堪認 被告係基於營利之意圖而為如附表一所示之販毒犯行無訛。(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均足以認定，應予依法 論罪科刑。
三、論罪：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又按適用刑法第2條第1項為「從舊從輕 」之比較時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758 號判決意旨參照）。經查，本案應適用之毒品危害防制條例 第4條第3項販賣第三級毒品之論罪科刑規定，以及同條例第 17條第2項之偵審自白減刑規定，在本案如附表一所示之販 毒行為後，於109年7月15日修正施行（108年12月17日修正 、109年1月15日公布），經比較新舊法，因新法提高前開論 罪科刑規定之法定罰金刑上限，且限縮前揭減刑規定之適用 範圍，是綜合全部罪刑之比較結果，自以上開販毒行為時即 修正前之毒品危害防制條例較有利於被告，是本案被告所為 如附表一所示之販毒行為，應適用修正前毒品危害防制條例 第4條第3項、第17條第2項等規定。
(二)依本案情節及卷內證據可知，被告所參與之本案販毒集團， 其成員已逾三人以上，且本案販毒集團係透過「微信」向不 特定人散布販賣毒品訊息，並由集團成員分別擔任「倉管」 、「總機」及「小蜜蜂」等工作，藉以完成毒品交易，足徵 本案販毒集團計畫縝密、分工精細，實須投入相當成本及時 間，方能如此為之，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，故本 案販毒集團屬三人以上以實施販賣毒品罪（均屬最重本刑逾 五年有期徒刑之刑之罪）所組成具有持續性、牟利性之有結 構性組織無訛。
(三)核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與 犯罪組織罪，就附表一所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又公訴意旨就如附表一所 示之毒品交易，固於起訴書附表二編號9號「交易內容」欄 記載「因買方自始欠缺購毒真意而販賣未遂」等語，而認被
告係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪，惟證人彭建睿係出於己意聯繫本案販 毒集團進行如附表一所示之毒品交易，並非配合員警佯裝有 意向本案販毒集團購買毒品等情，業經認定如前，且經本院 於審理中告知被告該部分犯行涉犯販賣第三級毒品既遂罪， 使被告得以充分行使防禦權，是此部分公訴意旨容有誤會， 爰逕予更正，但因此部分係既、未遂行為態樣之變更，無涉 罪名變更，自無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條， 均附此敘明。
(四)被告與如附表一「集團成員」欄所示之本案販毒集團成員間 ，就上開販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
(五)按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同 時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組 織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全 一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會 通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合 犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情 不相契合。又基於無責任即無刑罰原則，責任之評價與法益 之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價 ；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要 求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重 詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人 數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組 織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益 為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行 為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因 行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次 犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其 後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價， 當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪 ，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院10 7年度台上字第1066號判決意旨參照）。又上開判決雖係以 參與詐欺犯罪組織後實施加重詐欺取財罪作為論述基礎，惟 避免對於同一不法要素予以過度評價之想像競合犯規定，不 論於何種犯罪類型均應一體適用，方能貫徹刑法上之公平原 則，是就參與販毒犯罪組織後實施販賣毒品相關罪名之刑法 評價，亦應得援用上開判決意旨而為認定。基此，本案被告 之參與犯罪組織行為及販賣第三級毒品行為間，因主觀上均 係以販賣毒品以營利為最終目的，具有行為局部之同一性，
依一般社會通念，應分別評價為法律概念之一行為，方符刑 罰公平原則，而依卷內起訴資料所示，僅得認定被告於加入 本案販毒集團後，有實施如附表一所示之販賣第三級毒品犯 行，基於有疑唯利被告原則，自應認上開犯行係被告加入本 案販毒集團實施之首次犯行，揆諸前揭說明，應就本案被告 論以法律上一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、販賣第三級毒 品罪之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之販 賣第三級毒品罪處斷，公訴意旨認本案被告所犯部分應分論 併罰，尚有未合。
四、科刑：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應 依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參 照）。經查，被告就其所為如附表一所示販賣第三級毒品既 遂犯行，固於110年5月6日本院宣示最後言詞辯論終結時否 認犯行，然其於本院第一次準備程序（109年6月18日）及審 理程序（109年8月13日）中，均坦認其為如附表一所示販毒 犯行之「總機」人員而為認罪之表示，堪認被告於本院審理 階段曾就其所為如附表一所示販毒犯行為自白，是縱被告於 自白後翻異前詞而改為否認其涉有如附表一所示之販毒犯行 ，依前揭最高法院判決意旨，仍有修正前毒品危害防制條例 第17條第2項之適用，應依該規定減輕本案被告所為販賣第 三級毒品罪之刑。
(二)按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意 旨參照）。又按參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其
刑；犯參與犯罪組織罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書、第8條第1項後段可 資參照。經查，被告參與本案販毒集團後，係擔任「總機」 工作，而該工作就本案販毒集團完成販毒行為，實屬不可或 缺之角色，自難認被告參與本案販毒集團有何情節輕微之處 ，當無組織犯罪防制條例第3條第1項但書減免其刑規定之適 用。惟被告就其參與本案販毒集團之犯行，於偵查及本院審 理中均坦承不諱，業如前述，自應依組織犯罪防制條例第8 條第1項後段規定，減輕被告所為參與犯罪組織罪之刑。(三)辯護人雖請求本院考量本案被告所為販毒犯行之犯罪情節、 被告之素行、學歷、生活及家庭狀況、被告之犯後態度等情 ，就被告所為本案販毒犯行依刑法第59條規定酌減其刑，惟 按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第 57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上 字第870號判決要旨參照）。經查，本案被告販賣第三級毒 品犯行，對社會治安、國民健康產生相當影響，犯罪情節難 認輕微，參以本案被告所為販毒犯行之刑度，依前揭偵審自 白減刑規定減輕後，其最低度刑已減為有期徒刑3年6月，是 本院綜合包括辯護人所執上開事由等一切情狀，認本案被告 所為販毒犯行並無足堪憫恕而縱予宣告前揭減輕後最低度刑 猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條酌減其刑。(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾於偵查中、本院第一 次準備及審理程序坦承本案販毒犯行，嗣改為否認本案販毒 犯行之犯後態度，以及被告尚值青壯，不思依循正途獲取所 需，明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者 為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財 連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟 仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而加入本案販毒集 團，擔任完成毒品交易行為所需之「總機」角色分工，並實 施如附表一所示之販賣毒品行為，實屬不該。惟考量被告未 曾因刑事案件經法院論罪科刑，有被告之臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可佐，素行尚可，以及被告在本案販毒集團 之角色分工，且被告所為參與犯罪組織罪部分，符合前揭自 白減刑規定而應依法減輕其刑，暨被告本案販賣毒品之數量 、價金及實際分得報酬，以及被告自陳國中畢業之智識程度 、已婚、配偶入監執行中、從事美容、美體、美睫等工作、 與母親、弟弟居住、家庭經濟普通之生活狀況（本院訴字卷
三第401頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆 。又本院認上開有期徒刑之宣告及執行，已符合罪刑相當原 則，並具矯治、預防再犯等刑法制裁功能，故無併科罰金刑 之必要，附此敘明。
五、按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度 及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」，而刑法 第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此 上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名 之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收 及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷 之規定無關，自得一併宣告。又組織犯罪防制條例所規定之 強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成 習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要 件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原 則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯 該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性 、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與 預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要 ，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規 定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度 台上大字第2306號裁定意旨參照）。經查，被告雖參與本案 販毒集團，且於參與本案販毒集團後，尚實施如附表一所示 之販賣第三級毒品犯行，然被告係擔任「總機」工作，雖屬 完成販賣毒品所不可或缺之角色，然該角色之成員可替代性 高，較諸負責策畫、籌組本案販毒集團之成員，顯居於本案 販毒集團之較下層地位，其行為嚴重性及表現危險性非鉅， 且被告尚屬青壯，對其未來行為之期待性較高，堪認透過本 案刑罰之執行，已可達矯治、預防再犯等刑法制裁目的，是 本院參酌上情，爰認本案無依組織犯罪防制條例第3條第3項 規定令被告於刑之執行前入勞動場所強制工作之必要。六、沒收：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同 正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所 謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之 處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯 罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（參最高法 院107年度台上字第2989號判決要旨）。復按販賣毒品所收
取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利 潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照） 。經查，本案被告所為如附表一所示販毒犯行之犯罪所得， 乃係如附表一「交易內容」欄所示之價金，惟被告就其擔任 「總機」所販售毒品之犯罪所得，於警詢中供稱：我不清楚 我每賣出1公克愷他命或1包毒咖啡包所可抽取之報酬；我是 日領薪資，我每次下班後都會到環中路的辦公室領薪資等語 （偵22019號卷一第320、323頁），尚無從據以明確計算被 告因如附表一所示販毒犯行所實際分配取得之報酬，本院爰 參照證人即同案被告許竝慈、陳銘智（即本案販毒集團其他 「總機」人員）於偵訊時所證稱之犯罪所得分配、計算方式 ，亦即以每賣出1公克愷他命抽取60元、每賣出1包毒品粉末 包抽取30元作為計算基準（偵22019號卷二第254頁、偵2201 9號卷三第330頁），依刑法第38條之2第1項前段規定，估算 被告因如附表一所示販毒犯行實際分得60元之犯罪所得，而 該犯罪所得，雖未據扣案，但既無刑法第38條之2第2項不宜 執行沒收之情事，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，