臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度簡上字第151號
上 訴 人 蔡仁玉
訴訟代理人 黃建雄律師
視同上訴人 蔡黃金盆
訴訟代理人 蔡全富
被上訴人 蔡方報
訴訟代理人 曾子嘉律師
當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國109年7月21
日本院橋頭簡易庭108年度橋簡字第910號第一審簡易判決提起上
訴，本院於民國110年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民法第787條規定之袋地通行權，基於程序選擇權，原告 可提起確認之訴及形成之訴，前者係就鄰地之特定處所及方 法訴請法院確認其有無通行之權，後者依第787條第3項準用 同法第779條第4項規定，請求法院就鄰地損害最少之處所及 方法酌定由其通行；若原告以形成之訴之方式請求袋地通行 權，其通行範圍得由法院酌定，並不受原告請求通行內容之 拘束，故當事人對於一審判決提起上訴時，一審所審酌之通 行方案之共同訴訟人，應一併移審，由上訴審審理；又法院 既不受當事人主張通行方案之拘束，則法院酌定鄰地損害最 少之通行方案，對當事人所主張其他通行方案，亦無庸為駁 回之諭知。查本件被上訴人於原審以上訴人、視同上訴人為 被告，提起本件訴訟，主張為形成訴訟，請求法院判決被上 訴人得主張通行之範圍，經原審判決應依如附圖一（高雄市 政府地政局鳳山地政事務所，下稱鳳山地政，民國109年2月 15日複丈成果圖）所示A1方案，通行上訴人之高雄市○○區 ○○段000地號土地（下稱563地號土地），原審判決書事實 及理由欄第三、㈠段及第四段末行並說明本件訴訟為形成之 訴，無須就被上訴人另主張通行視同上訴人之同段568地號 土地（下稱568地號土地）方案予以駁回（見本院卷第27、 32頁）。是以，本件應為形成訴訟，上訴人不服原審判決， 提起上訴，效力及於視同上訴人，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊所有同段554、555地號土地（下分別稱55 4、555地號土地）與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用， 須通行上訴人所有系爭563地號土地或視同上訴人所有同段 568地號土地（下稱568地號土地），對外連接至高雄市大樹 區姑山路。為此，爰依民法第787條第1項、第788條第1項之
規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被上訴人就上訴 人所有563地號土地或對視同上訴人所有568地號土地，有通 行權存在，並擇損害最少之處所及方法定通行路線。㈡上訴 人或視同上訴人應將前項土地上之地上物除去，並容忍被上 訴人在前項土地上開闢道路以為通行，不得為任何妨害被上 訴人通行之行為。
三、上訴人以：被上訴人向來係從後方鄰地同段533地號土地出 入，被上訴人應續為通行該處，或選擇同為農地之視同上訴 人所有同段568地號土地通行。而伊所有563地號土地為建地 ，並非通行損害最少之處所及方法等語置辯。
四、視同上訴人則以：被上訴人向來應係從被上訴人之563地號 土地通行至姑山路。如從伊所有568地號土地通行，會破壞 其上種植之荔枝樹、設置之水管、抽水馬達、水井、圍牆、 圍籬及大門等設施，並產生遷移費用，及造成畸零地而無法 有效利用，顯非通行損害最少之處所及方法等語置辯。五、原審經審理結果，認定554、555地號土地為袋地，被上訴人 買受以來均係通行上訴人之563地號土地，而通行如附圖一 A1方案所示寬度為3公尺之通行處所，面積僅14.4平方公尺 ，佔563地號土地總面積僅4.6%，應屬通行損害最少之處所 及方法，且被上訴人之555地號土地與上訴人之563地號土地 間落差僅約10公分；反觀如通行533地號土地，須由姑山國 小正門、圍牆邊道路至圍牆缺口，穿越同段1242地號土地， 影響學生生活，且道路狹窄、圍牆缺口狹小，土地間有明顯 落差，顯無可能供貨車或農機具通行；又如通行568地號土 地，需移除數顆生長多年之荔枝樹，且通行面積較大，並產 生畸零地，土地間亦有高達35公分之落差，均非適宜，故應 以通行上訴人之563地號土地為合理必要且損害最少之通行 方法，就通行寬度以3公尺為適當，爰為判決：㈠確認被上 訴人就上訴人所有系爭563地號土地上，如附圖一A1方案所 示面積14.4平方公尺之土地，有通行權存在。㈡上訴人應將 前項土地上之地上物除去，並容忍被上訴人在前項土地上開 闢道路以為通行，不得為任何妨害被上訴人通行之行為。六、上訴人不服，提起上訴，除引用於原審陳述外，並補述：伊 之563地號土地屬甲種建築用地，價值較高，被上訴人之554 、555地號土地屬農牧用地，應如附圖二C方案所示，通行同 為農牧用地之視同上訴人所有568地號土地19.26平方公尺， 且563地號土地與555地號土地間落差應有達約100公分，不 利被上訴人通行，563地號土地上與568地號土地間亦有矮牆 坐落563地號土地上，如需通行，必須拆除，反觀視同上訴 人移除荔枝樹、更改水管管線並無甚不便等語。於本院聲明
：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。七、視同上訴人亦引用於原審陳述外，並補述：如採附圖二編號 C之方案，不僅會造成伊須花費移除玉荷包樹、灑水系統、 水井，且日後車輛通行會導致地下水管遭重壓破裂漏水之後 續問題，至於上訴人之563地號土地上之矮牆係視同上訴人 所建，同意拆除，故如需通行，應採原審判決之方案等語。 於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。
八、被上訴人亦引用於原審陳述外，並補述：視同上訴人之568 地號土地僅係因仍欲維持農用，故未變更為建地，實與上訴 人之563地號土地價值相當，如附圖一所示A1方案通行面積 最小，屬損害最少處所，且土地間落差較小，亦無須轉彎， 農用車輛行駛較為安全，屬於適宜之方案等語置辯。於本院 聲明：上訴人之上訴駁回。
九、兩造不爭執事項（見本院卷第56、111頁）： ㈠訴外人即被上訴人之女兒周方素碧於77年7月4日向訴外人黃 天財買受取得554地號土地（重測前為姑婆寮段220-1地號土 地），及向訴外人黃猛雄買受取得555地號土地（重測前為 姑婆寮段220地號土地），均為農牧用地，面積分別為1,902 . 55、2,186.24平方公尺，合計4,088平方公尺，種植椰子 樹、芒果樹、香蕉等。周方素碧於78年4月15日，以買賣為 原因，將554、555地號土地所有權移轉登記予被上訴人。 ㈡被上訴人所有554、555地號土地為袋地，未臨高雄市大樹區 姑山路。
㈢上訴人所有563地號土地（重測前為姑婆寮段221-79地號土 地）係甲種建築用地，公告現值每平方公尺7,800元，上蓋 有其房屋，臨姑山路。
㈣黃猛雄前於66年間與上訴人約定將555地號、563地號土地交 換使用，上訴人交付12,940元予黃猛雄，惟黃猛雄未辦理變 更登記。
㈤上訴人現仍占有使用555地號土地鄰近563地號土地處，如被 上訴人起訴狀附圖2斜線所示水泥位置（原審卷第17頁）。 ㈥被上訴人之前通行563地號土地，後上訴人在被上訴人主張 通行位置設置圍籬。
㈦上訴人設置圍籬後，被上訴人自533、535地號土地及姑山國 小側牆入口出入，學校與其土地間有半公尺落差。 ㈧被上訴人前就555地號土地，對上訴人提起拆屋還地訴訟， 於臺灣高雄地方法院以99年度鳳簡字第1070號成立和解。 ㈨566、567地號土地為國有土地交通用地，現場之電線桿（編 號TL75.A76）在567地號土地上。視同上訴人之568地號土地
為農牧用地，公告現值每平方公尺3,300元，上種有荔枝樹 、設有相關灑水水管設施、抽水馬達及水井，並設有圍牆、 圍籬及大門。
十、本件爭點（見本院卷第153頁）：被上訴人得通行之處所， 以如附圖一所示A1方案或如附圖二所示C方案為適當？本院 得心證之理由如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項 、第2項前段定有明文。其規範目的在使袋地發揮經濟效用 ，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有 權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則 ，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之 處所及方法為之。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就周 圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周 圍地所有人之利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地 最少之最適宜通路（最高法院109年度台上字第2474號判決 意旨參照）。被上訴人之554、555地號土地為農牧用地，面 積合計4,088.79平方公尺（1902.55＋2186.24＝4,088.79） ，有種植、採收之需求，惟屬於袋地，與高雄市○○區○○ 路○○○000○000地號土地之國有土地交通用地間，遭上訴 人所有563地號土地、視同上訴人所有568地號土地阻隔，是 被上訴人有通行以至公路之必要等情，為兩造所不爭執（見 本院卷第56頁），復有鳳山地政109年12月4日高市地鳳測字 第10971225300號函所附554、555、563、566、567、568地 號土地登記公務用謄本及航照圖可考（見本院卷第74至83頁 ），足見被上訴人有使用如農機、小貨車或搬運機等載運肥 料、農具、農產品之交通工具，而通行至姑山路對外往來之 通常使用，堪以認定。是以，被上訴人請求確認對上訴人所 有563地號土地或視同上訴人所有568地號土地有通行權存在 ，洵屬有據。
㈡查上訴人之563地號土地位於特定農業區，呈現東北寬西南 窄之形狀，東北處已蓋有上訴人之房屋，西南處則無地上物 ，如附圖一所示A1方案，位處563地號土地西南側末端縮邊 處，緊臨地界線，為被上訴人之554、555地號土地通行至姑 山路之最短路徑，面積僅14.4平方公尺，占上訴人之563地 號土地314.79平方公尺面積4.57%（14.4÷314.79＝0.0457 ），其上並無上訴人設施，且與555地號土地間之高低落差 僅約10公分等情，有原審109年12月15日勘驗筆錄、航照套
繪地籍線圖、鳳山地政109年3月16日高市地鳳測字第109702 43400號函所附複丈成果圖及本院110年1月15日勘驗筆錄暨 照片可考（見原審卷第55至65頁、本院卷第129至144頁）， 足見此方案對上訴人使用563地號土地影響不大。上訴人之 563地號土地現雖經上訴人申請變更為甲種建築用地，公告 土地現值為每平方公尺7,800元乙情，固有土地登記公務用 謄本可考（見原審卷第29頁）。然上訴人之563地號土地與 視同上訴人之568地號土地互為毗鄰，均臨姑山路，所處位 置並無經濟價值之差異，僅係因上訴人申請變更為建地，視 同上訴人則欲維持農作而未申請變更，是不足認通行上訴人 之土地將造成較大之損害。
㈢554、555地號土地原分別為黃天財、黃猛雄所有，黃猛雄於 66年間與上訴人約定將555地號、563地號土地交換使用（上 訴人交付12,940元予黃猛雄，惟未辦理變更登記），之後周 方素碧於77年7月4日向黃天財買受取得554地號土地、向黃 猛雄買受取得555地號土地，再於78年4月15日，再轉讓給被 上訴人乙情，有上開鳳山地政109年12月4日高市地鳳測字第 10971225300號函所附554、555地號土地於78年間之人工登 記簿、有上訴人與黃猛雄書立之土地交換契約書、收據可考 （見本院卷第74至76頁、原審卷第99至101頁），故上訴人 現仍占有使用555地號土地鄰近563地號土地處，被上訴人之 前則從旁由555地號土地通行563地號土地出入，上訴人嗣後 因房屋占到被上訴人之555地號土地一事，雙方協商不成， 於98年間，將563地號土地原本供被上訴人通行之處所設置 圍籬阻擋等情，為兩造所不爭執（見本院卷第56頁、原審卷 第121頁背面），復有555、563地號土地交會處之照片、555 地號土地與563地號土地間圍籬可考（見本院卷第141頁下方 照片、第142頁上方照片、第143頁上方照片），足見被上訴 人及前手黃猛雄長期允許555地號土地部分由上訴人使用， 上訴人原本亦長期允許黃猛雄、被上訴人通行旁邊一隅之56 3地號土地通行至姑山路，是如附圖一所示A1方案之通行處 所實係上訴人與被上訴人過去數十年來間之通行、使用方法 ，屬於維持現狀之通行方法。再者，被上訴人之555地號土 地與上訴人之563地號土地間落差僅約10公分，相較於555地 號與視同上訴人之568地號土地間落差達35公分之事實，業 據原審囑託鳳山地政測量無訛，有原審109年2月15日勘驗筆 錄及附圖一說明欄可考（見原審卷第57頁背面、第65頁）， 且視同上訴人同意拆除坐落上訴人之563地號土地上矮牆， 是將來被上訴人依A1方案開闢道路通行，對兩造之影響應屬 最小。
㈣反觀上訴人提出如附圖二所示C方案通行視同上訴人所有568 地號土地19.26平方公尺範圍，前有電線桿位在國有567地號 土地交通用地上阻擋出入口，後無法直行通往被上訴人之55 4、555地號土地，於進入555地號土地交會口時車輛尚需轉 彎始能駛入555地號土地，568地號與555地號土地間落差亦 達約35公分，不利通行，且該範圍568地號土地上有荔枝樹 、檸檬樹，與固定於地面，供被上訴人用於灑水設施之水井 、管線、電線，及埋設於地下之水井之事實，業據本院勘驗 屬實，復有現場照片可考（見本院卷第134至138頁），為兩 造所不爭執（見本院卷第153頁），足見採行此方案對於現 況破壞甚大，又須另行支出費用遷移上開果樹及設施，影響 視同上訴人使用土地種植農作之經濟活動，應屬較為不便之 通行方案，難以憑採。
㈤綜上，經本院審酌兩造通行造成之損害及如附圖一所示A1方 案、如附圖二所示C方案之通行範圍土地相鄰之位置、使用 狀況、通行所經面積、路徑長短造成鄰地使用影響等情，認 應以如附圖一A1案所示之方案為對周圍土地損害最小之方案 。上訴人就該範圍土地既有供被上訴人通行之義務，被上訴 人依民法第787條第1項、第788條第1項之規定，請求確認就 上訴人所有563地號土地如附圖一所示A1方案之處所，有通 行權存在，並請求上訴人應將該處土地上之地上物除去，並 容忍被上訴人在前項土地上開闢道路以為通行，不得為任何 妨害原告通行之行為，均屬有據。原審准許被上訴人之請求 ，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述經審酌核與本件判決結 果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 張維君
法 官 張立亭
法 官 李俊霖
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
書記官 黃莉君
附圖一（被上訴人主張A1方案，鳳山地政事務所109年2月15日複丈成果圖，出處見原審卷第65頁）
附圖二（上訴人主張C方案，鳳山地政事務所110年1月15日複丈成果圖，出處見本院卷第146頁）