臺灣橋頭地方法院刑事判決 110年度訴字第76號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳英輝
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵緝字第543號、110年度偵字第1077號），本院判決如
下：
主 文
陳英輝犯如附表編號1至2所示之罪，共貳罪，各處如附表編號1至2「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年拾月。
事 實
一、陳英輝明知海洛因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒 品，依法不得販賣、持有。詎其竟意圖營利，與戴承憲（由 本院另案審結）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，於附表編號1至2所示時間、地點，依各該編號所示毒品交 易方式，販賣各該編號所示金額、重量之第一級毒品海洛因 予王信欽。嗣警方對王信欽持用之行動電話門號0000000000 號實施通訊監察，已掌握戴承憲、陳英輝涉嫌共同販賣毒品 事證，再經警方於109年1月4日22時許，因王信欽持有第一 級毒品海洛因而加以逮捕，經提示監聽錄音檔案後王信欽坦 承有如附表編號1至2所示之購毒行為，警方復於109年1月15 日8時許，持檢察官開立之拘票拘提戴承憲到案，戴承憲亦 坦承與陳英輝有如附表編號1至2所示共同販賣毒品予王信欽 之行為，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告陳 英輝以外之人於審判外之供述，性質上屬傳聞證據，然業經 被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，同意作為證據（
見訴卷第67頁），復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證 據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證 據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本案 認定事實之依據。另本判決所引用之非供述證據，經本院依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該 證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。 是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
乙、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（見警卷第2至8頁、偵一卷第57至58頁、訴卷第64、92 頁），核與共犯戴承憲於警詢、偵查及本院審理時之供述（ 見警卷第12至18頁、影偵卷第137至140頁、訴卷第35至47頁 ）；證人王信欽於警詢、偵查時之證述相符（見警卷第27至 31頁、影偵卷第129至132頁），並有被告持用之行動電話門 號0000000000號與證人王信欽持用之行動電話門號00000000 00號通聯譯文、共犯戴承憲持用之行動電話門號0000000000 號與證人王信欽持用之行動電話門號0000000000號通聯譯文 、本院通訊監察書及通聯調閱查詢單（見警卷第34、38至39 、42至44頁）等在卷足稽，足認被告之任意性自白與事實相 符，應可採信。
二、衡以，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行 為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被查緝重罰之高度風險而加以販賣之理；而販賣毒品 本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每 次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可 一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量俱臻 明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽 認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。是本案認定被 告有從中獲取價差或量差，應屬符合論理法則且不違背社會 通常經驗之合理判斷。又被告於審理中自承販賣毒品是為了 賺錢，販賣1,000元可以從中抽取150元等語（見訴卷第65頁 ），是本案被告主觀上確有營利意圖，應堪認定。綜上，被 告上開販賣海洛因之犯行，事證明確，應依法論科。三、論罪科刑：
(一)經查，被告為附表行為後，毒品危害防制條例第4條第1項於
109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。修正 前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科 新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正後條文則規定：「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」。經比較修正前 、後規定，毒品危害防制條例第4條第1項規定罰金之刑度較 修正前提高，是修正後之上開規定未有利於被告。又修正前 毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危 害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷 次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開 修正後之規定，均非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，自應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規 定論處。
(二)核被告就附表編號1至2所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一 級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告與共犯戴承憲就附表編號1至2所示販賣第一級毒品 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告所犯上 開販賣第一級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
(三)刑之加重減輕事由︰
⒈ 被告前因違反妨害兵役治罪條例、毒品危害防制條例等案件 ，經臺灣高雄地方法院先後以104年度簡字第5411號判處有 期徒刑3月、104年度審易字第2722號判處有期徒刑6月確定 ，經同法院以105年度聲字第1089號定應執行有期徒刑8月確 定，於106年1月13日縮短刑期假釋出監，並於同年3月12日 假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參（見第103至118頁）。是被告前受有期徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均 為累犯。另本院考量被告本案所犯無應量處最低法定刑且無 法適用刑法第59條減輕規定之情形，無應依司法院釋字第 775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用（最高法院108 年度台上字第1512號判決意旨參照），是仍應依刑法第47條 第1項之規定加重其刑（死刑及無期徒刑均不得加重）。 ⒉ 被告就附表編號1至2所示犯行曾於偵查中（包含警詢及偵訊 ）自白，且於本院審理時亦坦承不諱，已如前述，爰就其上 開犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減
輕其刑。
⒊ 另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，即有其適 用；而所謂「犯罪情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第 57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以 全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。 按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻 同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣（下同 ）2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可 依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能 符合比例原則。查被告如附表編號1至2所示2次販賣第一級 毒品犯行，交易價格各僅1,000元，數量非鉅，販賣對象僅 有王信欽1人，其惡性顯然低於大量走私進口海洛因或「大 盤」、「中盤」之毒梟，對於他人及國家社會侵害程度亦非 重大；而販賣第一級毒品罪之最低法定本刑為無期徒刑，對 於被告而言，實有情輕法重之憾，衡情不無可憫。爰就被告 如附表編號1至2所示2次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59 條規定酌量減輕其刑。末以，被告就如附表編號1至2所示之 販賣第一級毒品犯行，兼有上開加重及兩項減輕事由，依刑 法第70、71條規定，先加後遞減之。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為列管之第 一級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且 戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，販賣第一級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於 毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助 長毒品氾濫，所為實值非難；惟念其犯後始終坦承犯行，態 度尚佳；兼衡被告販賣第一級毒品之情節；再酌以其自陳國 中肄業之教育程度、先前從事鐵工並與母親及兄姐同住、家 庭經濟狀況免持等一切情狀（見訴卷第97頁），分別量處如 附表編號1至2所示「宣告刑」欄所示之刑。另考量被告如附 表編號1至2所示犯行之交易毒品的數量，及犯罪時間先後於 108年9、10月間為之，對象僅1人，而認被告對法益侵害之 加重效應，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度 顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生
命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘 效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之 方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，再爰依刑法第 50條第1項前段規定，定如主文所示應執行刑。四、沒收︰
(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。未扣案 之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告用以與 王信欽聯絡本案各次販毒事宜等情，經被告供承不諱，並有 渠等彼此間通聯譯文在卷可佐，已如上述，核屬供犯罪所用 之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，於附表編號1、2所示各罪主文中均宣告沒收。(二)另關於共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之 數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部 間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告 沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分 權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予 諭知沒收（最高法院108年度台上字第1037號判決意旨參照 ）。本案購毒者王信欽係分別將購毒款項1,000元交給共犯 戴承憲，業據證人王信欽及共犯戴承憲證（供）述明確，已 如前述，而被告供稱事後共犯戴承憲並無將各次1,000元中 其本應抽取之款項150元交給伊，核與共犯戴承憲於歷次供 述中均無供述曾於附表編號1至2兩次犯行中各交付150元給 被告相符，是被告上開所辯，應堪採信。是被告於本案中確 無所得，自不予諭知沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官李侃穎到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長 法 官 林揚奇
法 官 郭育秀
法 官 黃英彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
書記官 林榮志
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬───┬────┬─────────┬───────┐
│編│交易時間│交易地點│交易對│毒品種類│交易方式 │宣告刑及沒收 │
│號│ │ │象 │交易金額│ │ │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────────┼───────┤
│1 │108年9月│高雄市大│王信欽│海洛因1 │王信欽以行動電話門│陳英輝共同販賣│
│ │29日21時│社區三民│ │包（重量│號0000000000號與陳│第一級毒品，累│
│ │12分稍後│路夜市旁│ │不詳） │英輝持用之行動電話│犯，處有期徒刑│
│ │某時 │ │ │1,000元 │門號0000000000號聯│柒年柒月。未扣│
│ │ │ │ │ │繫毒品交易事宜，嗣│案之手機壹支（│
│ │ │ │ │ │陳英輝即於左列時間│含門號00000000│
│ │ │ │ │ │，至左列地點，交付│29號SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │ │重量不詳之海洛因1 │）沒收之，於全│
│ │ │ │ │ │包予王信欽，王信欽│部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │則於數日後將價金 │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │1,000元交予戴承憲 │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
├─┼────┼────┼───┼────┼─────────┼───────┤
│2 │108年10 │高雄市大│王信欽│海洛因1 │王信欽以行動電話門│陳英輝共同販賣│
│ │月18日11│社區三民│ │包（重量│號0000000000號先後│第一級毒品，累│
│ │時29分稍│路夜市旁│ │不詳） │與戴承憲持用之行動│犯，處有期徒刑│
│ │後某時 │ │ │1,000元 │電話門號0000000000│柒年柒月。未扣│
│ │ │ │ │ │號、陳英輝持用之行│案之手機壹支（│
│ │ │ │ │ │動電話門號00000000│含門號00000000│
│ │ │ │ │ │29號聯繫毒品交易事│29號SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │ │宜，嗣陳英輝即於左│）沒收之，於全│
│ │ │ │ │ │列時間，至左列地點│部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │，交付重量不詳之海│收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │洛因1包予王信欽， │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │王信欽則於數日後將│額。 │
│ │ │ │ │ │價金1,000元交予戴 │ │
│ │ │ │ │ │承憲 │ │
└─┴────┴────┴───┴────┴─────────┴───────┘