臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十八年度上更(一)字第二一五號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 蔣志明
右上訴人，因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十六年度訴
字第九五七號，中華民國八十六年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方
法院檢察署八十六年度偵字第四二七五號），提起上訴，本院判決後，由最高法院發
回審理，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及定應執行刑部分均撤銷。丙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之安非他命參包（淨重陸柒點壹捌伍捌克，取樣零點零玖壹陸克，驗餘陸柒點零玖肆貳克）、新台幣柒仟元，均沒收。
事 實
一、丙○○曾於民國（下同）八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中 地方法院判處有期徒刑三月並確定，於八十年七月十日易科罰金執行完畢，猶不 知悔改。明知安非他命業經行政院衛生署公告列為化學合成麻醉藥品予以管理， 不得非法販賣及吸用，復基於意圖營利非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概 括犯意，於八十五年六月間，在臺中縣新社鄉之路旁，向綽號「大姐頭」之不詳 姓名成年女子，以新台幣（下同）五萬元之價格，販入安非他命約二兩後即持有 之，並連續自八十五年七月間起至八十六年二月十二日下午五時止，在臺中市○ ○區○○路二段二○五－一號家中，非法吸用安非他命，約一星期吸用一次（非 法吸用部分，經原審判決有期徒刑六月，並經本院前審判決上訴駁回而確定）。 丙○○並連續於八十五年九月中旬某日下午四時許、八十五年十二月底某日，以 安非他命每錢五千元之價格，在臺中縣中興嶺之產業道路上，各非法販賣安非他 命五千元、二千元給乙○○吸用。嗣八十六年二月五日凌晨二時三十分許，乙○ ○非法吸用安非他命經警查獲時供出購買來源，經警於同年二月十四日下午四時 許，持搜索票在臺中市○○路○段二○五－一號丙○○之房間內搜索查獲，扣得 其所有供非法吸用及非法販賣之安非他命三包（淨重六十七點一八五八克，驗餘 剩六十七點０九四二克），供非法吸用之吸食器一組、酒精燈一個，另扣得大型 封口機一台、小型封口機一台。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，對於上開時地經警查獲上開物品之事實 ，供承不諱，並有供吸用之安非他命吸食器、酒精燈、安非他命等物扣案可稽。 雖被告矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，並辯稱伊所購買之安非他命係供自 己吸食之用，絕無出售給乙○○之情事，乙○○在警訊中及偵查中之供述，多有 不符，且係受警方之誘導為減輕自己刑責，事實上乙○○吸用之安非他命係向不 詳姓名之黃姓女子所購買的，有郭志茗知悉，郭志茗並因而向伊要脅十萬元，以 便作證。伊未申請呼叫器使用，已據本院函查在卷，益見乙○○所供購買之方式
不實在。依扣案之安非他命重量，及被告吸用數量加以比較，可見被告所購係自 己吸用，不可能販賣予乙○○云云。惟查：
(一)上開非法販賣安非他命之事實，已據購買使用之乙○○在警訊及檢察官偵查中供 證屬實，而警方人員依據乙○○之供述，持搜索票在被告之房間內確實查獲安非 他命三包，淨重有六十七點一八五八克，驗餘剩六十七點０九四二克，有搜索扣 押證明筆錄及憲兵司令部刑事支援中心鑑驗通知書在卷可稽，被告亦坦承搜獲之 安非他命為伊所有，復有該三包安非他命扣案可資佐證，事證已甚明確。(二)證人乙○○對於向被告購買安非他命之次數、時間、價格，在警訊時及檢察官偵 查中所供雖不完全一致，然其於警訊中供稱「我每次購買之價錢不一定，有時三 千元至五千元不等」、「我約向他購買三次，正確時間不記得，都於產業道路上 」、「八十六年二月二日在新社鄉○○○道路向他購買一千元」云云，在偵查中 供稱：「是我向他買過二次，第一次在八十五年九月中旬某日之下午四、五時左 右，地點在中興嶺的產業道路上交貨，我是買五千元一包，約一錢重，第二次是 在八十五年十二月底某日，於上述地點買一小包二千元」云云，因本院僅認定乙 ○○向被告購買二次，則乙○○之供詞，已難謂不符。又該證人於警訊時供述直 接到他餐廳找被告，係就被告一般之連絡方式為回答，就購買安非他命之地點於 警訊及偵查中均供述係在產業道路上之供述則無二致，自難謂該證人就購買方式 之供述前後不符，該證人於警訊及偵訊中之證述自屬可信。況警訊時提示被告之 口卡給乙○○指認，被告自承：「戶籍照片是我本人」，乙○○亦供稱：「口卡 之人是我向他購買安非他命之人」，有該口卡及其上之記載在卷足憑（參見偵查 卷十七頁），是乙○○之供詞，應堪採信。
(三)又證人乙○○所涉非法吸用安非他命等犯行，於八十六年二月五日經警查獲，經 警訊問時供稱其安非他命係向經營「內湖山莊」之被告所購，並未供稱向小黃者 所購，同日經內勤檢察官訊問時，乙○○供稱係向「陳罔」者所購，仍未供稱向 小黃者所購，檢察官因而准乙○○以五萬元交保，此有調閱之臺灣臺中地方法院 檢察署八十六年偵字第三七六六號卷（即臺灣臺中地方法院八十六年訴字第九四 三號）可稽，可見乙○○於該案之偵查內勤時已經檢察官交保，則其於本案之偵 查中，經檢察官於八十六年三月六日傳喚到庭時，為上開不利被告之供詞，此有 偵訊筆錄可稽，其供詞之任意性應堪認定，是其於本院八十九年一月十七日作證 時陳稱「我指認後有交保」云云，自難採信。且上開八十六年偵字第三七六六號 卷之被告計有黃庭財、乙○○、郭志茗、張瑞湖四人，黃庭財於警訊時供稱施用 之安非他命係向乙○○所購，偵查中則供稱係向「阿罔」所購，郭志茗於警訊及 偵查中則供稱安非他命係向「台北之阿彬」所購，經檢察官偵查起訴乙○○有販 賣犯行（吸用部分另移法院併辦），一審則判決乙○○應係轉讓安非他命予黃庭 財，因而判處有期徒刑六月，此有該案卷可稽，可見乙○○自己及供黃庭財吸用 之安非他命來源另有他人。茲乙○○於該案警訊時先供稱向被告購買，於偵查中 則供稱向「阿罔」所買，於地方法院審理時則未供稱向何人所購，姑不論該「阿 罔」是否即係被告，但乙○○於本案警訊及偵查中所供係向丙○○所購之對象， 前後相符，應符合事實，堪予採信。
(四)乙○○於原審八十六年四月十四日審理時復供稱「（警訊所言實在）不實在、在
偵查中所言實在，我在偵查中沒有講跟被告買安非他命，我是跟小黃買的」等語 在卷，該筆錄所載之文句，固非明確，但堪認乙○○確有向他人購買安非他命非 虛，則該小黃者既於警訊時及偵查中，未據乙○○供陳在卷，且與另案乙○○偵 查中所供係向「阿罔」所購明顯不符，可見乙○○於原審所供及本院審理時所供 係向小黃者所購云云，核係迴護之詞，不足採信。再者，本院函查被告是否有申 請呼叫器使用之事實，經中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司以八十八年 十二月九日北行二字第八八Ｃ八二０二一一八號函文等函覆本院謂：被告未申請 使用。但被告於本院八十八年十月四日調查時，先否認有使用呼叫器之情事，再 改稱伊曾於服役前使用呼叫器半年等語在卷，而現今呼叫器復可與別人共用，可 見被告縱未申請使用呼叫器之情節，並不能進而認定被告確未使用呼叫器。且本 件被告販賣安非他命之聯絡方式，並非以呼叫器為必要，乙○○且確知被告之內 湖山莊地址，是乙○○偵查中所供之呼叫器聯絡方式如非實在，亦不能推定被告 未有販賣之事實，則乙○○此部分之所供，及被告未申請使用呼叫器，均不能執 為被告有利之認定，併此敘明。
(五)被告雖辯稱購買之安非他命僅供自己吸用云云。惟被告於警訊時及原審審理時均 供承每星期吸用一次，被告於八十五年六月間購買到八十六年二月十四日被查獲 ，八個月之期間僅吸用六、七公克等語在卷，警訊時並陳稱「我約要吸食二年才 吸得完」，而查獲之數量竟如此的多，顯然被告一次購買二兩之安非他命除自己 吸用外，並用供販賣，要無可疑。又乙○○在原審審理中改稱其吸用之安非他命 係向「小黃」購買的，郭志茗也結證乙○○有向其言及安非他命是向「小黃」買 的，惟經原審隔別訊問結果，郭志茗稱：「乙○○是在新社鄉汽車修理廠跟我講 的，在八十五年十二月底左右跟我講的」、「我問他安非他命是跟誰買的，他說 是跟小黃買旳，我就說哦，小黃是男的、女的，我不清楚」，而乙○○卻稱：「 講的時間是八十五年十一月左右」，「我不是跟郭志茗講的，我是跟張鋒柱講的 ，郭志茗當時是在旁邊，他是當學徒，所以有聽到我跟張鋒柱講小黃是一個女的 」，足見乙○○、郭志茗所供不符。況依上開八十六年偵字第三七六六號卷，該 案被告乙○○、郭志茗就其等吸用之安非他命來源供稱亦有不同，該案卷內另有 八十五年偵字第一八二七五號乙○○、張書志、張鋒鑄三人吸用安非他命之起訴 書可據，可見乙○○於本案改證稱係向小黃所購，不足採信，則彼等之證言即不 能作為被告有利之證言，從而郭志茗於八十六年二月二十一日以狀紙內頁寫給被 告之信，要求被告之家人將其保出或交付十萬元，才願為被告作有利之證詞，顯 係被告央求其作證而乘機要脅被告而已，並不足作為被告沒有販賣之證據。況郭 志茗於八十六年四月十四日被提訊原審作證，仍供稱乙○○之安非他命是向小黃 買的，沒有因被告之家人未照其要脅而為不利於被告之供詞，是被告之上開辯解 ，核係卸責之詞，不足採信。
(六)被告一次以五萬元購買二兩安非他命之情事，為被告所是認，而一公克為０‧二 六六七錢，十錢為一兩之事實，有被告選任辯護人於原審所提之答辯狀及度量衡 換算表可稽，可見被告購買時一錢約二千五百元。又依乙○○警訊所供「有時三 千元至五千元不等」，偵查中所供「我是買五千元一包約一錢重。第二次買一小 包二千元」，且一小包之數量並非均經磅秤，無法精確知悉重量，足見被告購買
系爭安非他命時，已係意圖營利之販入，自堪認有販賣安非他命謀利之犯行。綜 上所述，被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，是其販賣犯行，至為明確， 其犯行洵堪認定。
二、查安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經 行政院衛生署七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，同年月十一 日生效在案，依同條例第十三條規定，不得非法販賣，被告違反此項規定，非法 販賣安非他命予乙○○，核係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之 非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月 二十日修正公布，並於同月二十二日生效施行，化學合成麻醉藥品安非他命，已 係該條例第二條第二項第二款之第二級毒品，如有販賣行為，應依該條例第四條 第二項論處，其法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬 元以下罰金，經比較新舊法，以行為時之麻醉藥品管理條例為有利於被告，自應 依刑法第二條第一項但書規定，適用行為時之舊法。被告非法持有安非他命之低 度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告先後多次非法販賣之犯行 ，時間緊接，犯罪之構成要件相同，顯係基於概括犯意，應依連續犯規定，論以 一罪並加重其刑。又被告曾於八十年間犯違反麻醉藥品管理條例之罪，被判處有 期徒刑三月並確定，於八十年七月十日易科罰金執行完畢，有本院被告之刑案資 料查註紀錄表在卷可稽，五年內再犯本罪，係為累犯，應依法遞加重其刑。被告 所犯非法販賣與已確定之非法吸用，係數罪併罰關係。原審經審理之結果，認被 告非法販賣罪證明確，予以論科，固非無見。惟查原審未及比較適用新舊法，已 有未合。又被告販賣所得之七千元部分，依毒品危害防制條第十九條第一項規定 應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，依法律整 體一體適用之原則，雖應全部適用麻醉藥品管理條例之規定，但刑法第三十八條 第一項第三款亦有沒收之規定，可見原審漏未諭知沒收，亦有未合。被告提起上 訴，否認有非法販賣犯行，依上所述，難認有理由，惟原判決此部分既有上開可 議，即屬無可維持，其定應執行刑部分，亦失所依據，均應由本院撤銷改判。爰 審酌被告之素行尚好、犯後態度、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，以示懲儆。又扣案之安非他命三包（驗餘剩六十七點０九四二克）為違禁 物，應依法宣告沒收。被告犯罪所得之七千元部分，亦應依刑法第三十八條第一 項第三款宣告沒收。至於吸食器一組、酒精燈一個，係供被告吸用犯罪所用，已 於吸用犯行中宣告沒收，本案中不能宣告沒收。另扣案之大型封口機一台為劉張 秀燕所有，小型封口機一台為被告所有，但不能證明係供販賣犯罪所用，無從宣 告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第五十六條、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款、第三款、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 世 雄
法 官 蔡 聰 明
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
麻醉藥品管理條例第十三條之一：
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。違反前條之規定，其屬於第二條四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金 。
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金 。
三、意圖營利而非法為人施打者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。
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