臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第276號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王禾均
選任辯護人 陳志峯律師
李安傑律師
陳力瑄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第34064號），本院判決如下：
主 文
王禾均犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程陸場次。
扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包壹拾包( 驗餘總淨重肆拾捌點玖肆公克，併同直接盛裝上開毒品之包裝袋壹拾只) 沒收。扣案IPHONE 11 手機（IMEI1：三五三九九Z000000000號、IMEI2 ：三五三九九Z000000000號，內含行動門號Z000000000號SIM 卡壹張) 壹支沒收。
事 實
一、王禾均明知4-甲基甲基卡西酮、硝西泮（耐妥眠）分別為毒 品危害防制條例第 2 條第 2 項第 3 款、第 4 款所列管之 第三級、第四級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒 品混合第四級毒品以營利之犯意，先以其持用之IPHONE 11 手機（IMEI1 ：000000000000000 號、IMEI2 ：0000000000 00000號，內含行動門號0000000000號SIM 卡1張) 1 支（下 稱本案手機）透過網路軟體「抖音」，以暱稱「小金」之帳 號發布販毒訊息「口渴請找我# 【飲料及香菸符號】24 h為 您服務微信k0000000」，適為員警徐芳振發覺而透過該軟體 加入好友，王禾均遂於民國109 年11月13日23時34分許與喬 裝為毒品買家之員警徐芳振私訊後，雙方透過「微信」通訊 軟體聯繫，員警徐芳振乃假意欲向王禾均購買毒品咖啡包， 雙方乃約定由王禾均以新臺幣( 下同) 4,000 元販賣混合含 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成份之毒 品咖啡包10包，並約定於109 年11月15日在位於桃園市○○ 區○○○街000 號之統一超商進行交易，嗣王禾均於109 年 11月15日14時38分許進入該超商，與喬裝為毒品買家之員警
徐芳振接觸後，向其收取4,000 元，並交付混合含第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成份之毒品咖啡包 10包（驗前總淨重51.99 公克，驗餘總淨重48.94 公克，下 合稱本案毒品）而為交易之際，旋經徐芳振表明警察身分對 之當場查獲逮捕而不遂，並扣得本案毒品及本案手機。二、案經桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）報告臺灣 桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面 陳述，固屬傳聞證據，惟經本院於審判期日向檢察官、被告 王禾均及其辯護人一一為該等證據提示，迄本案言詞辯論終 結前，其等均未就該等證據作為證據一節聲明異議，是依刑 事訴訟法第 159 條之 5 規定，認上開證據資料均有證據能 力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之證據，經核其作成及取證程序 均無第158條之4所示違法取得之情形，且與本案亦具有關連 性，檢察官、被告及其辯護人復皆不爭執各該證據之證據能 力，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告王禾均迭於警詢、偵查及本院審理中均 坦承不諱（見34064 偵卷一第11頁至第15頁、第69頁至第70 頁，本院卷第25頁至第27頁、第51頁至第54頁、第108 頁） ，並有桃園分局員警職務報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表、照片黏貼紀錄表及內政部警政署刑事警察局109 年12 月30日刑鑑字第1098025788號鑑定書（下稱本案毒品鑑定書 ）各1 份（見34064 偵卷一第25頁、第31頁至第33頁、第45 頁至第51頁，34064 偵卷二第23頁）在卷可佐，是被告上開 出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。從而，本案 事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按109 年1 月15日修正，109 年7 月15日施行之毒品危害防
制條例增定第9 條第3 項，謂：「犯前5 條之罪（按：即毒 品危害防制條例第4 條至第8 條）而混合2 種以上之毒品者 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 。」該條項所稱之「混合」，係指將2 種以上之毒品摻雜調 合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係 因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因 混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高 於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯 毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，而有混合2 種以上 毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型 變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而 成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之本案毒品，為毒品 咖啡包型態，每一包裝內均含有上述第三級、第四級毒品成 分，均係同一包裝內摻雜調合有2 種以上之毒品，自屬該條 項所稱之混合2 種以上之毒品。
㈡次按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後 ，會自己或派人佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人 聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚 」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自 應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品 之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原 本即具有販賣之犯意，不過因此教唆而彰顯其犯行，自無何 陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為 因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販 賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法 院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決 意旨參照）。本案被告本即發布訊息搜尋毒品買家俟機欲販 賣，並非經人挑起販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，而員 警喬裝為毒品買家假意向被告購買本案毒品，純係偵查技巧 實施，自始不具購買毒品真意，是本案被告雖已著手販賣本 案毒品，然尚未達既遂階段。
㈢是核被告所為，即係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第 4 條第6 項、第3 項、第4 項之販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪，應依同條例第9 條第3 項規定就最高級 別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。至被告之辯護人雖 陳稱本案被告犯罪並無毒品危害防制條例第9 條第3 項規定 之適用云云（見本院卷第110 頁），然被告本案於有所知悉 下，販賣含上述第三級、第四級毒品成分之咖啡包10包犯行 ，既經被告自白且依相關事證認定如前，是其顯有毒品危害 防制條例第9 條第3 項規定之適用，辯護人上開辯稱顯於法
相悖而無足為採。至公訴意旨漏未依毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，論及被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品罪，尚有未洽，惟因與已起訴之販賣第三級、第四級毒 品犯罪之基本社會事實同一，本院復於審理時告知被告上揭 罪名，無礙於被告防禦權之行使，自得併予審理，附此敘明 。又被告所持有之本案毒品，依卷內事證尚無從認定第三級 毒品、第四級毒品成分已達純質淨重5 公克以上，此部分持 有自不成罪，尚不生本案販賣第三級、第四級毒品未遂高度 行為吸收持有第三級毒品、第四級毒品低度行為之問題，附 此敘明。
㈣又被告客觀上已著手實施販賣犯行，然喬裝為毒品買家假意 購毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買 賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既 遂犯之刑減輕其刑。
㈤復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例條例第17條 第2 項定有明文，查被告迭於警詢、偵查及本院審理中均自 白犯行，已如前述，符合上開毒品危害防制條例條例第17條 第2 項減輕其刑之規定，爰再依該規定減輕其刑。再被告於 本案偵查中即供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，業 據檢察官於本院審理中所陳明（見本院卷第101 頁），並有 桃園分局110 年5 月7 日桃警分刑字第1100021490號函在卷 可佐（見本院卷第121 頁），應再依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定，減輕其刑。上開各加重、減輕其刑部分，依 法應先依毒品危害防制條例第9 條第3 項規定加重其刑後， 復依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規 定遞減其刑後，再依此毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減輕其刑。
㈥再按本案被告所犯之罪於適用上開加重、減輕其刑規定後， 本院認適用後結果科以最低度刑尚無情輕法重之情，並無適 用刑法第59條規定之必要，併予敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害 性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣混 合不同種類之毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗， 又此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵 害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應予嚴厲 制裁，惟念被告犯後均坦承犯行，且其本案犯行為未遂，兼 衡被告自述為高中之智識程度及案發時為學生，經濟狀況不 佳之家庭經濟生活狀況（見本院卷第108 頁）暨其販賣毒品 之手段、數量、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以
示懲儆。
㈧被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，被告因年輕識淺、一時 失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕， 信無再犯之虞，本院綜核各情，認上開刑之宣告，已足策其 等自新，對被告所宣告之刑，均以暫不執行為適當，乃依法 宣告被告緩刑5 年。惟為使被告能從本案深切記取教訓，避 免再度犯罪，並保持善良品行及強化其等法治之觀念，期於 緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2 項第5 、8 款之 規定，分別諭知被告於緩刑期間，應向指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體 提供240 小時之義務勞務，另需完成法治教育課程6 場次， 且依刑法第93條第1 項第2 款規定，就被告諭知其於緩刑期 間內應付保護管束，以啟自新。
三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定 ：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持 有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而 持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19 條第1 項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不 包括毒品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三 、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1 項 規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號 判決意旨參照）。經查，扣案之本案毒品，經檢出含有上述 第三級、第四級毒品成分，有本案毒品鑑定書在卷可佐，該 等毒品既為本案販毒犯罪之標的，又直接盛裝上開毒品之包 裝袋10只，以現行鑑驗技術，其上仍會有微量毒品殘留而無 法析離，應視為整體毒品之一部，故揆諸前揭說明，爰依刑 法第38條第1 項之規定，就扣案之本案毒品併同直接盛裝上 開毒品之包裝袋10只，均宣告沒收之。
㈡又犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。則查，扣案之本案手機，為被告所有且供其與毒品買家 聯繫以為本案販賣毒品未遂犯行所用，為被告所自承（見本 院卷第106 頁），並有上開桃園分局搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表在卷可佐，自屬本案販賣毒品犯罪所用之物，是爰 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，對扣案之本案手機
宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第9 條第3 項、第17條第1 項、第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官邱文中及詹東佑提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉家祥
法 官 陳昭仁
法 官 陳炫谷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張佑聖
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。