臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第六四號
上 訴 人 正勝工程股份有限公司
法定代理人 林啟正
訴訟代理人 胡鳳嬌律師
被 上訴 人 敬鑫工程有限公司 設台北市○○路○段一五○巷卅四之
法定代理人 陳全富
被 上訴 人 臺灣鑫發工程股份有限公司 設台北縣鶯歌鎮○○街一○二巷二六號
法定代理人 簡永昌
共 同
訴訟代理人 陳祖德律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月五日台灣台北地方
法院第一審判決（八十七年度重訴字第九○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人敬鑫工程有限公司負擔五分之二，餘由被上訴人台
灣鑫發工程股份有限公司負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁
回。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、
被上訴人臺灣鑫發工程股份有限公司（下稱被上訴人鑫發公司）所簽訂承攬合約
書第九條約定：「乙方（指被上訴人鑫發公司）在簽約後十天內應提出詳細施工
計畫，進度表經甲方（指上訴人）同意後施工．．．．。」，上訴人始終均未發
給開工通知，亦未函請被上訴人鑫發公司進場施作。雙方簽約前，系爭機電工程
本身即有瑕疵需予以修補，而該修補工程係由被上訴人鑫發公司施作，此業據證
人黃銘坤結證明確，被上訴人鑫發公司亦自認有幫吳保成作零星工程，由上可知
，被上訴人鑫發公司與上訴人簽約前即已進場施作有關瑕疵應行修補之工程，被
上訴人鑫發公司所提出之監工日報表及請款單之工作項目及請款內容，係屬瑕疵
修補工程，而非屬雙方系爭工程範圍內。又由被上訴人鑫發公司所提出之監工日
報表明細觀之，就施作時間而言，被上訴人鑫發公司於民國（下同）八十六年七
月間即已進場施工，惟雙方間合約係同年八月間始簽訂；就施工項目而言，工作
內容皆係地下一至三樓及地上一至三褸之臨時水電工程，均係因工程施工不當，
業主認為需予以修補之第二次施工部分，與上訴人無關。㈡、被上訴人敬鑫工程
有限公司（下稱被上訴人敬鑫公司）主張其於簽約後於同年六月間放樣，同年八
月間大量模板進場，同年九月間請款，惟依卷附該被上訴人所提出之照片，僅能
證明或有材料存在，然該材料用途為何？何人所有？是否專為此工地所用？是否
用於修補工程或系爭工程，均無法證明。又被上訴人敬鑫公司主張上訴人有以北
管三十二支第四四五號存證信函通知被上訴人敬鑫公司將貨撤回云云。惟查該存
證信函係由訴外人宏亞營造股份有限公司（下稱宏亞公司）所發，而非上訴人所
發。又被上訴人敬鑫公司所購買夾板、鋼管、支柱鐵條、洋釘等物，係屬模板工
程之基本材料，並非專屬本工地。㈢、被上訴人於簽約後，均未積極籌備履行契
約，著手施工而受有損失，自無民法第二百十六條第二項所定之損害等語。所用
之證據，除援用原審立證方法外，並補提出：㈠、契約影本二份。㈡、存證信函
影本二份。㈢、會議紀錄影本乙份及函影本三份為證。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。其
事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、被上訴
人敬鑫公司於八十六年四月十四日與上訴人簽訂工程發包承攬書後，被上訴人敬
鑫公司即依法繳納新台幣（下同）六萬八千五百四十九元之合約印花稅，且購買
夾板，鋼管、支柱鐵條、洋釘等物，並依工程預定進度表，放樣、進料、搭建工
寮，從事施工，有照片可按。系爭契約遭上訴人無故終止後，上訴人尚通知被上
訴人敬鑫公司將貨撤回，益經彼公司有進場施作。被上訴人敬鑫公司為載運模板
至工地支出運費十五萬元，又為因應前置作業及安全措施，支付工資九萬四千五
百元，另僱有現場工程人員三人，每人薪資五萬元自八十六年六月份至同年十二
月份，人事費用共支出一百零五萬元，以及已運抵之鐵支撐，從八十六年八月間
至八十七年六月間，因為放置工地無法動用，以致風吹雨淋折舊費二十八萬元及
模板角材之折舊損害十五萬元，益證被上訴人敬鑫公司確有於簽訂契約後，即依
已定計畫積極籌備履約事宜，並著手施工，支出各項費用，上訴人否認被上訴人
敬鑫公司未著手施工云云，殊不足取。且必須先由上訴人提出工程計畫表後，被
上訴人始有可能提出工程進度表，但上訴入始終未能提出工程計畫，此乃因可歸
責於上訴人之事由，是以被上訴人僅能提出工程預定進度表，衡情並無不合。再
者，被上訴人間工程相互配合，整個工程之施工，包括事前查驗及進駐材料、穿
管線，搭建板模等並非僅作瑕疵修補工程。㈡、被上訴人鑫發公司與上訴人間之
承攬總額為七千一百九十七萬六千一百九十四元，此有工程發包承攬書可參，而
該工程嗣後再由訴外人宏亞公司發包給訴外人成韋實業有限公司之承攬總額，差
距為一千四百餘萬元，足證被上訴人敬鑫公司因上訴人之債務不履行所生之損失
重大，焉能泛稱被上訴人敬鑫公司毫無損害云云。所用之證據，除援用原審立證
方法外，並補提出：㈠、印花稅單影本一件。㈡、工程進度影本一件。㈢、統一
發票影本五張。㈣、現場照片一幀為證。
理 由
一、本件上訴人法定代理人於八十八年三月三日由陳全富變更為林啟正，有經濟部公
司變更登記事項卡在卷可按（見本院卷第三十二頁），已據林啟正依民事訴訟法
第一百七十五條第一項規定，具狀聲明承受訴訟，續行訴訟，核無不合。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於八十六年四月十四日將其向業主彙寶建設股份有限
公司（下稱彙寶公司）承攬「飛躍龍門新建工程」中之模板工程，以七千一百九
十七萬六千一百九十四元之總價，發包予被上訴人敬鑫公司承作；又於同年八月
一日將上開工程中之機電工程，以一億零五百六十三萬元之總價，發包予被上訴
人鑫發公司承作，嗣上訴人竟於八十七年四月七日分別以存證信函向被上訴人表
示終止上開模板、機電承攬契約，爰本於民法第五百十一條規定，請求上訴人按
財政部頒八十六年度營利事業各業同業利潤標準，分別賠償被上訴人敬鑫公司七
百九十一萬七千三百八十一元、被上訴人鑫發公司九百五十萬六千七百元等情，
求為命上訴人分別如數給付被上訴人並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊向彙寶公司承攬系爭「飛躍龍門」工程後，因彙寶公司遲延未能
開工，經伊多次催促仍無法解決，雙方乃於八十七年二月十三日終止合約，伊亦
因而向被上訴人終止契約，此非可歸責於伊，而被上訴人自簽約後亦未依約提出
施工計畫及進度表，尚未著手施工，況伊退出該工程後，曾協調業主彙寶公司與
包括被上訴人在內之各分包商進行合約轉換，被上訴人鑫發公司並因此與訴外人
宏亞公司簽約，且進場施作，被上訴人敬鑫公司部分則因其不願繼續承攬而未簽
約，故就被上訴人而言，並無何損害可言等語，資為抗辯。
三、經查上訴人承攬彙寶公司發包之系爭「飛躍龍門」工程後，於八十六年四月十四
日與被上訴人敬鑫公司簽訂「工程發包承攬書」，以七千一百九十七萬六千一百
九十四元之總價，將上開工程之模板工程發包予被上訴人敬鑫公司承作；又於同
年八月一日與被上訴人鑫發公司簽訂承攬「合約書」，以一億零五百六十三萬元
之總價，將上開工程之機電工程發包予被上訴人鑫發公司承作。嗣上訴人於八十
七年四月七日分別就前開模板、機電工程承攬契約，向被上訴人為終止契約之意
思表示之事實，業據被上訴人提出工程發包承攬書、合約書及存證信函為證（見
外放證物證一、證二），復為兩造所不爭執，固堪信為真實。
四、推按承攬人因定作人之終止契約固得請求賠償損害，然須承攬人於工作未完成前
，因契約終止而生之損害為限，此觀諸民事法第五百十一條規定自明。如承攬人
尚未著手施工，即無所謂工作完成或未完成可言，又所謂損害雖包括所失利益，
惟其所失利益，係指依通常情形或依已定計畫、設備或其他特別情事，可得預期
之利益而言。
五、被上訴人敬鑫公司主張伊於簽約後，即於八十六年六月間放樣，同年八月間大量
模板進場，同年九月間請款云云，並提出被證三、四照片及訴外人宏亞公司存證
信函為證。然查：
㈠依卷附被上訴人敬鑫公司所提供之照片（見外放證物二）僅能證明有材料存在，
然該材料用途為何？何人所有？是否專為此工地所用？是否用於修補工程抑或系
爭工程？又照片上僅有三片模板，何來大量？均不能據為證明被上訴人敬鑫公司
有大量之材料進場之情事。
㈡被上訴人敬鑫公司所云上訴人有以北管三十二支第四四五號存證信函通知伊將貨
撤回。惟查該存證信函係由訴外人宏亞公司發函予被上訴人敬鑫公司（見本院卷
第六十二頁），非上訴人所發，被上訴人敬鑫公司自不得執此主張有進場為上訴
人施作。又被上訴人敬鑫公司另云伊為載運模板至工地支出運費十五萬元，為因
應前置作業及安全措施，支付工資九萬四千五百元，另僱有現場工程人員三人，
每人薪資五萬元，自八十六年六月份至十二月份，人事費用共支出一百零五萬元
，又已運抵之鐵支撐，模板角材無法動用之折舊分別為二十八萬元及十五萬元。
惟為上訴人所否認，而被上訴人敬鑫公司復不能舉證證明其為履行本件模板合約
致有上開支出。
㈢依上訴人與被上訴人敬鑫公司間所訂模板工程特別條款第六點約定，模板施工前
，被上訴人敬鑫公司須檢具模板詳細設計，送審監造單供核定後，方可施工（見
外放證物一第一頁背面），而上訴人否認被上訴人敬鑫公司有提出詳細設計並通
知施工，即被上訴人敬鑫公司亦自承迄未提出經監造單位核定之詳細設計，以供
送審（見原審卷第六十三頁背面），益證被上訴人敬鑫公司尚未着手履行本件合
約。
六、被上訴人鑫發公司雖主張其受有九百五十萬六千七百元之損失云云，固據其提出
監工日報表、請款明細表、八十七年二月二十日函、請款單、印花稅單、工程進
度、統一發票及照片為證。然查：
㈠依上訴人與被上訴人鑫發公司間所簽訂承攬合約書第九條約定：乙方（指被上訴
人鑫發公司）在簽約後十天內應提出詳細施工計畫，進度表經甲方（指上訴人）
同意後施工．．．．」。而被上訴人鑫發公司於簽約後迄未提出詳細施工計畫及
進度表予上訴人（見原審卷第六十三頁背面），即上訴人亦抗辯伊始終並未發函
通知，被上訴人鑫發公司進場施作，另證人即業主彙寶公司之負責人黃銘坤亦在
原審證稱：正勝公司未動工就已換手，被上訴人鑫發公司只是做修改部分工程而
已（見原審卷第六十四頁背面）。
㈡再由被上訴人鑫發公司所提之監工日報表明細（見外放證物二）觀之，就其上所
載施作時間而言，該公司係於八十六年七月間即已進場施工，惟雙方之合約係於
八十六年八月間始簽訂；就其上所載施工項目而言，工作內容皆係地下一至三樓
及地上一至三樓臨時水電工程，再經徵諸證人黃銘坤所為之證言（見原審卷第六
十四頁）足見上開明細表為前承攬人吳保成因工程施工不當，業主認為需予以修
補之二次工程部分，而非屬雙方間本件之合約範圍。
七、綜上所述，已足證明被上訴人於簽約後，均未積極籌備履行契約，着手施工而受
有損失，依據民法第五百十一條規定，分別請求上訴人給付被上訴人敬鑫公司七
百九十一萬七千三百八十一萬元；給付被上訴人鑫發公司九百五十萬六千七百元
並均加付法定遲延利息，均屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有
未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影
響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五
條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日 臺灣高等法院民事第十三庭 審判長法 官 林 鄉 誠 法 官 謝 碧 莉 法 官 劉 清 景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 八 日 書記官 高 澄 純
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