臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第四九四號
上 訴 人 內政部營建署
法定代理人 林益厚
訴訟代理人 許麗紅律師
被 上訴人 上豪營造股份有限公司
法定代理人 呂昆全
訴訟代理人 秦玉坤律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十八日臺灣臺
北地方法院八十八年度重訴字第七○四號第一審判決提起上訴，被上訴人並為聲明之
減縮，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。原判決所命給付之利息，減縮自八十七年十二月二十一日起算。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣六百零六萬三千三百六十八元及法定利 息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。二、右廢棄部分被上訴人在第一之訴及其假執行之聲請均駁回。三、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、內政部契約範本不足為本件規範：
次按內政部八十六年二月二十五日台內營字第八六七二三三九號函頒「工程契 約範本」僅係供簽訂營造工程契約時參考之用，並無強制效力。況兩造契約係於 八十四年十二月十四日所簽訂，時空背景均有不同，自不可以彼類此，而強邀上 訴人即應遵照該範本第二十三條第一款但書之規定。因而基於契約自由之原則， 兩造間有關逾期按工程總價千分之一核算違約金之約定，對於兩造仍具拘束力， 原審逕依內政部頒「工程契約範本」核減違約金，自有違誤。二、原審利息起算日有誤：
又本件被上訴人原起訴給付工程款，是其訴訟標的應為「工程款債權」，乃原審 已認上訴人拒絕給付工程款為有理由，僅係違約金之扣減過高，故始依職權為核 減，是上訴人返還本件工程款之義務應始自於原審法院核定之後，從而利息之起 算日應自判決確定後起算，而非自填發驗收結算證明書之八十七年八月八日起算 ，就此原審判決亦有非當。
三、原審判決有理由矛盾之處：
按「衡量違約金是否過高，是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為酌定標準。」「約定之違約金是否過高，應就債務人若 能如期履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。」此有最高法院四十
九年度台上字第八０七號、五十一年度台上字第一號著有判例足參，復為原審判 決酌定本件應依工程結算總價十分之一給付違約金之依據。但查本件原審於判決 理由五雖引用上揭判例，並稱系爭工程地質複雜，工程難度相當高，被上訴人施 工過程中採用台灣最新型機械，並找來日本工程師駐在工地三個月，還去找德國 、義大利工程師均無法解決地質問題，系爭工程之第二標工程，現由其他公司施 工，仍存有地質問題等語，惟就被上訴人如能如期履行時，債權人可得享受之一 切利益則恝置未論，此顯已有所偏且理由自我矛盾相互扞格之情形。四、被上訴人對於設計圖說記載之輕忽不應由上訴人承擔其結果： 查商業活動存有風顯乃係事理之常，倘違約賠償之約定並未逾越可能造成之損害 ，即難指為顯失公平，交易雙方亦不得僅因可歸責於自身之事由即要求他方共同 分擔違約賠償之損失。本件被上訴人於原審指摘因地質變化太大、地下水流湍急 致影響二九０天工期，且原審判決復以「系爭工程地質複雜、工程難度相當高， 原告施工過程中採用台灣最新型之機械，並找來日本工程師駐在工地三個月，還 去找德國、義大利工程師均無法解決地質問題，系爭工程相關之第二標工程，現 由其他公司施工，仍有地質問題」資為被上訴人部分勝訴判決依據。但查上揭情 況，上訴人早於被上訴人投標前所提供之設計圖說第一頁第十一項「本工程大部 份地段地層為細砂層及礫石，承包商應於投標前自行勘查鑽探工地選用適合地質 之機械及採取因應措施並於施工計畫書內詳細提出」，第十三項「本工程由承包 商連工帶料責任施工，設計圖之鑽探資料僅供參考，承包商投標前應自行勘查工 地，對工程之位置路線地質施工地環境等應充份了解，且對於施工中可能遭遇之 一切困難及安全問題均應自行估計並採取因應措施」及第十六項「本工程所有藥 劑處理措施係採責任施工制，乙方應依地質狀況及現場實況自行決定處理位置， 使用藥劑種類及處理方法，應以防止滲水、漏水、湧水等現象，並能強化地盤， 且不可造成任何災害為原則」明確載明，被上訴人自應就自身之人員技術、機器 設備詳為評估後再參予競標，得標後就此投標前已為上訴人所說明之情況自應再 行勘查鑽探、選用地質之機具以確定工法；嗣後更仍應不計一切成本及困難予以 克服及完成，如此始堪稱盡其承攬人之義務與責任。職是不論被上訴人施工過程 中係採用如何新型之機械及如何優秀之專業人才，此僅不過係在盡其契約責任而 已，初不可以此反謂被上訴人有此行為而寬免其逾期完工所應負之違約扣款責任 ，否則豈不有將應盡之義務反視為得享權利對待之錯誤。五、被上訴人不得提台灣省土木技師公會調查鑑定書主張免責： 再查，系爭工程之設計圖說第十一項、第十三項已就施工現場之為段地層為細砂 層及礫石，及被上訴人應於投標前自行勘查鑽探工地選用適合地質之機械事先妥 為告知，此與台灣省土木技師公會調查鑑定報告中所指之地質狀況並無任何不符 情狀，被上訴人指上訴人所提供之工程鑽探試驗成果表不盡不實，顯屬錯誤。且 再退步言，上訴人所提供之工程鑽探試驗成果表縱有不盡不實，然設計圖說第十 三項已說明系爭工程係連工帶料責任施工，設計圖之鑽探資料僅供參考，被上訴 人於投標前應自行勘查工地，對工程之位置路線地質施工地環境等應充份了解， 故被上訴人為減省勘查鑽探費用之支出，逕以上訴人初步之鑽探試驗成果表為施 工之惟一依據而致施工發生阻礙，此顯可歸責於被上訴人自己之過失結果，自不
應由上訴人承擔。
六、公共衛生推展所遭受延滯之損害應予審酌: 末查，原審僅就可歸責被上訴人事由之施工阻礙資為酌減違約金之依據為有所偏 已如前述。且實際上，上訴人乃為政府興建公共工程之主要負責機構，一切公共 工程之目的皆係在改善及提升人民生活之品質，故縱系爭工程之逾期完工上訴人 自身表面上未受有顯然之損害，然付託予上訴人職權之人民全體，其衛生下水道 之建設則顯遭延誤，生活品質自受有損害而無法以金錢算計。是本件工程款既來 自於公帑，換言之，即係人民繳納之稅款，法院於審酌本件違約金是否過高時， 就全民之無法即時使用衛生下水道所受之損害自應併予考量，而不得獨厚被上訴 人一方。此有台灣高等法院台中分院八十七年度重上字三五號事例足供參照。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、原判決理由略以，依系爭工程合約一部之設計圖附註第十一、十三、十六項之約 定，原告應於投標前自行勘查鑽探工地，選用適合地質之機械及採取因應措施， 不得因地質變化要求加價，且系爭工程由原告連工帶料責任施工，不得變更設計 及加價，被告不同意以地質變化太大為由而延展工期，尚屬可採，固非無見。惟 查：
（一）「因故延期：如因甲方（即上訴人）之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延 長完工日期時，乙方得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予 延期，乙方對於甲方最後核定之延期，不得提出異議」，「不計日曆天之核算 規定如左：----。三、其他特殊原因或情況，嚴重影響施工品質或進度，可依 工地實際影響情形，報經甲方認可者」，亦有本工程契約第五條第三款及其附 件「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點」第八條第三款等約 定可按（見原審卷第十一頁、第十四頁）。
（二）查八十六年四月二十二日被上訴人以上豪住字第八六四二二號函通知台灣省政 府住宅及都市發展局南區工程處：「本公司承包貴處旗美污水下水道Ａ幹線第 一標工程，因地質變化太大，再加以地下水流湍急，產生地層下陷等災害，請 貴處同意本公司請公證第三者鑑定災變原因，是否人為不可抗拒因素」等語（ 見原審卷第二十一頁），經該處於同年五月二日以八六都南工字第一八三七號 函復被上訴人略以：「貴公司承包本處旗美污水下水道Ａ幹線第一標工程，擬 請公證第三者鑑定災變原因是否人為不可抗拒因素，本處同意備查，惟公證單 位必須具有公信力之學術單位或相關公會」等語後（見原審卷第二十二頁）， 被上訴人爰申請台灣省土木技師公會為之鑑定，經該會鑑定後，於同年七月三 十一日出具省土技字第二六三○號現況調查鑑定報告書載明略以：「㈠依據 申請單位提供之鑽探試驗成果表顯示本地區地層為複數地層，粗細粒徑變化甚 大，可從現場各工作井挖出化之土質配合篩分析試驗印証之，但原提供之鑽探 試驗成果並未針對工程性質需要特別考慮土壤調查之項目，而僅採一般ＳＰＴ
貫入試驗，以2"之標準裂管採樣器採取土樣，受限2"管徑無法如明挖井坑稞露 面篩分析直接顯示粒徑大小及顆粒分佈故粒徑無法確實反應實際土壤情形，加 上卵礫石相當緊密，故對小管徑推管潛盾機具之選定及鑽掘速度、施工效率有 著直接之影響。㈡由於自來水抽水井距範圍相當近，依Sichart 公式及表一顯 示，工程區域均在影響圈半徑範圍內，另因砂礫土層其透水性相當良好，抽水 井在一天高達1500T-2000T 之抽水量換算其滲流速達Vs=2.8m/sec ，另因長時 間大量抽水造成周圍砂石流失現象，對施工而言阻力及壓力之增加對鑽掘速度 有很大的阻礙」等語（見原審卷第四十七頁）。是上訴人提供被上訴人之系爭 工程鑽探試驗成果表，顯然不盡不實，以致嚴重影響施工進度達工期二九○日 曆天，由此可見。
（三）至於設計圖附註第十一、十三、十六項雖分別定明：「本工程大部份地段地層 為細砂層及礫石，承包商應於投標前自行勘查鑽探工地選用適合地質之機械及 採取因應措施並於施工計畫書內詳細提出，其所需費用應自行計入總價內，不 得因地質變化要求加價」，「本工程由承包商連工帶料責任施工，設計圖之鑽 探資料僅供參考，承包商投標前應自行勘查工地，對工程之位置路線地質及工 地環境等應充分了解，且對於施工中可能遭遇之一切困難及安全問題均應自行 估計並採取因應措施，其是否日夜連續施工或僅在夜間施工，日間加蓋覆蓋板 開放交通等其所需費用應自行估列在投標有關單價內，承包商不得藉任何理由 要求變更設計及加價」，「本工程所有藥劑處理措施採責任施工制，乙方應依 地質狀況及現場實況自行決定處理位置，使用藥劑種類及處理方法，應以防止 滲水、漏水、湧水等現象，並能強化地盤，且不可造成任何災害為原則。本工 程藥劑處理包括推進出發段，到達段及所有一切管線與地上構造物、地下埋設 物之保護，其所需費用應自行計入總價內，將來不得藉任何理由要求加價」等 語，然此充其量僅係約定被上訴人不得因地質變化太大等因素，而向上訴人要 求變更設計及加價，並非約定被上訴人不得依前開契約約定，以向上訴人申請 延展工期。
（四）從而，原判決疏未審究上訴人提供被上訴人之系爭工程鑽探試驗成果表不盡不 實，且將設計圖附註第十一、十三、十六項所定不得要求變更設計及加價等語 ，擴張解釋為包括不得申請延展工期，自嫌未恰而無予以維持之餘地。二、又前開工期核算要點第八條第一款定明略以：「依左列不計工作之假日得列為『 不計日曆天』：１、國定假日：----勞動節一天」等語（見原審卷第十四頁）， 且查八十七年五月一日監工日報表亦載明略以：「勞動節工地休工乙天」等語（ 見原審卷第一一三頁），可見原判決理由所載略以：「被告主張----八十七年五 月一日三天，均經原告同意計列工期乙節，業據被告提出監工日報表」等云云， 顯與卷內資料不符，而有判決理由矛盾之違法。三、縱認上訴人確得依前開設計圖附註第十一、十三、十六項之約定，而拒絕被上訴 人申請延展工期二九○日曆天，惟按「當事人約定契約不履行之違約金過高者， 法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般 客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一 部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」，「民法第二百十七條第一項
規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。 此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損 害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過 失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之 消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度， 抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定 之」，有最高法院四十九年臺上字第八○七號及五十四年臺上字第二四三三號等 判例可供參照。查上訴人提供被上訴人之系爭工程鑽探試驗成果表不盡不實，已 如前述。其次，本工程驗收結算總價為三千零二十三萬九千八百元，而逾期罰款 卻高達九百零八萬七千三百四十八元，亦即被上訴人完成本工程後實得之價款只 有二千一百一十五萬二千四百五十二元而已，此有本工程之營繕工程結算驗收證 明書影本在卷可稽（見原審卷第二十三頁），並為上訴人所是認（見原審卷第一 ○二頁）。上訴人並在原審自認略以：「本件工程地質相當難作。設計圖一開始 就在設計有告知地質情形。原告要在投標前自己去鑽探地質。原告得標二標，第 二標已解約。至今雖已發標出去但仍在施工中，也是地質問題，應會延期。當時 不同意是礙於契約的約定，也就是附註第十一、十三、十六條。當時原告採用台 灣最新的機器，並找來日本工程師駐在工地三個月，還去找德國、義大利工程師 均無法解決地質問題」等語（見原審卷第一二一頁正反面）。從而，原判決雖未 援用民法第二百十七條第一項規定，使上訴人之違約金請求權全部或一部為之消 滅，然其本於民法第二百五十二條賦與之職權，並參以內政部八十六年二月廿五 日台內營字第八六七二三三九號函頒「工程契約範本」第二十三條第一款但書 規定：「但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價十分之一為限」，參酌被 上訴人已盡力克服困難完工，經上訴人驗收完畢等一切情狀，認為本件違約金， 應酌減至本工程驗收結算總價十分之一即三百零二萬三千九百八十元始為適當， 於法亦無不合。是以上訴論旨，略而不談其提供被上訴人之系爭工程鑽探試驗成 果表不盡不實之過失情節，而徒就原判決本於民法第二百五十二條賦與之職權行 使，指摘原判決違背法令，顯無理由，應予駁回。四、上訴人核給被上訴人之系爭工程尾款一百二十七萬九千四百六十六元，上訴人係 於八十七年十二月二十一日匯至被上訴人所有設於華南商業銀行台南分行活期存 款帳號000－00－000000－0號帳戶內。因此利息減縮自八十七年十 二月十二日起算。
理 由
一、本件第一審之被告及法定代理人原為台灣省政府住宅及都市發展處、林宗敏，不 服第一審判決聲明上訴後，依據「台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」規 定暨行政院八十八年五月二十七日第二六三○次會議決議、八十八年六月二十八 日台八十八研綜字第三一三一號函示，原台灣省政府住宅及都市發展處之業務由 內政部營建署承受，自八十八年七月一日生效，其法定代理人亦變更為林益原， 為此提出提出內政部八十八年七月九日台（八八）內人字第八八○四○一一號函 及其附件為憑，聲明由內政部營建署及林益原承受訴訟，經核無不合，應予准許 。
二、本件被上訴人起訴主張，被上訴人於八十四年十二月十四日承攬上訴人之「旗美 污水下水道Ａ幹線第一標工程」（下稱系爭工程），八十五年七月十七日正式開 工，於八十七年五月十四日完工，同年八月七日驗收合格，上訴人於計算本工程 工期時，疏未計列賀伯颱風、「和平紀念日」及本工程地層變化太大等共二九五 天「不計日曆天」，並短少計列八十五年十月三十一日先總統 蔣公誕辰紀念日 、八十七年一月二日開國紀念日及同年五月一日勞動節共三天「不計日曆天」， 因而誤認被上訴人逾期完工二九一天（累計工作天五九一天減除本工程契約第五 條第二款所定三○○日曆天完工），而依工程契約第十八條約定扣除被上訴人工 程款九百零八萬七千三十八元（每日契約總價千分之壹即三萬一千二百二十八元 乘以逾期完工二九一天），以抵作違約金，嗣經被上訴人一再請求上訴人給付前 開誤扣之工程款未果，爰訴請判決給付工程款九百零八萬七千三百四十八元，及 自八十七年八月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。縱認被上訴 人確有逾期工二九一天，依內政部八十六年二月廿五日台內營字第八六七二三 三九號函頒「工程契約範本」第二十三條第一款但書規定：「但其最高額的逾期 罰款金額，不超過結算總價十分之一為限。」請求法院參酌前開規定，將本件逾 期罰款金額核減至本工程驗收結算總價十分之一即三百零二萬三千九百八十元以 下等語。（原法院准許上訴人應給付被上訴人六百零六萬三千三百六十八元，而 駁回被上訴人其餘之請求）關於利息部分被上訴人於本院減縮自八十七年十二月 二十一日上訴人給付工程尾款之日起算。
上訴人則以，上訴人並未同意展延工期；每年二月二十八日改為國定假日，應自 八十七年十月十二日行政院公告日實施，而非如原告所言自八十六年一月起實施 ；況上訴人早於被上訴人投標前所提供之設計圖說中載明「本工程大部份地段地 層為細砂層及礫石，承包商應於投標前自行勘查鑽探工地選用適合地質之機械及 採取因應措施並於施工計畫書內詳細提出」「本工程由承包商連工帶料責任施工 ，設計圖之鑽探資料僅供參考，承包商投標前應自行勘查工地，對工程之位置路 線地質施工地環境等應充份了解，且對於施工中可能遭遇之一切困難及安全問題 均應自行估計並採取因應措施」「本工程所有藥劑處理措施係採責任施工制，乙 方應依地質狀況及現場實況自行決定處理位置，使用藥劑種類及處理方法，應以 防止滲水、漏水、湧水等現象，並能強化地盤，且不可造成任何災害為原則」， 因此承包廠商對於地質之鑽探應在承包前應先予以完成再據以憑估承包之風險， 且本工程為責任施工發包，故承包廠商不得藉任何理由要求變更設計及加價，亦 不得執系爭工程地質複雜、工程高難度或被上訴人逕以上訴人初步之鑽探試驗成 果表為施工之惟一依據而致施工發生阻礙（可歸責於被上訴人自己之過失），請 求減少違約遲延之違約金；八十五年十月三十一日、八十七年一月二日及八十七 年五月一日共三天，均經原告同意計列工期；是以工期計算表並無誤失，上訴人 依合約第十八條規定逾期每日扣工款契約總價千分之壹亦無不當，況兩造契約係 於八十四年十二月十四日所簽訂，依據契約自由原則，自不得以內政部契約範本 作為本件核減違約金之之依據，因此上訴人所對被上訴人之逾期罰款並無違背契 約等語資為抗辯。
三、查本件兩造於八十四年十二月十四日就上訴人之「旗美污水下水道Ａ幹線第一標
工程」訂立合約，八十五年七月十七日正式開工，八十七年五月十四日完工，同 年八月七日驗收合格，經結算工程總價三千零二十三萬九千八百元，上訴人以系 爭工程逾期完工二百九十一天為由扣違約金九百零八萬七千三百四十八元乙節為 兩造所不爭，堪信為真實。又兩造於本院準備程序期日對於原審所計算系爭工程 逾期完工二百九十一日均不爭執（見本院卷第三十七頁背面），因此本院即無就 是否逾期二百九十一日一節再予審究，因此本件爭點在於上訴人以逾期完工為由 自應給付工程款中扣減違約金九百零八萬七千三百四十八元是否過高？四、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文 。又是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權可得享 受之一切利益為衡量標準，最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上 字第一九號判例足資參照。本件上訴人主張係依據工程契約第十八條約定（每日 按契約總價千分之壹即三萬一千二百二十八元乘以逾期完工二九一天），扣除被 上訴人工程款九百零八萬七千三十八元，以抵作違約金；被上訴人則以系爭工程 地質複雜，工程難度甚高因此逾期完工等語為辯，經查，本件兩造所訂契約中上 訴人所提供之設計圖說第一頁第十一項、第十三項、第十六項固載明「本工程大 部份地段地層為細砂層及礫石，承包商應於投標前自行勘查鑽探工地選用適合地 質之機械及採取因應措施並於施工計畫書內詳細提出」「本工程由承包商連工帶 料責任施工，設計圖之鑽探資料僅供參考，承包商投標前應自行勘查工地，對工 程之位置路線地質施工地環境等應充份了解，且對於施工中可能遭遇之一切困難 及安全問題均應自行估計並採取因應措施」「本工程所有藥劑處理措施係採責任 施工制，乙方應依地質狀況及現場實況自行決定處理位置，使用藥劑種類及處理 方法，應以防止滲水、漏水、湧水等現象，並能強化地盤，且不可造成任何災害 為原則」，似約定被上訴人應就自身之人員技術、機器設備詳為評估後再參予競 標，得標後就此投標前已為上訴人所說明之情況自應再行勘查鑽探、選用地質之 機具以確定工法，嗣後更應不計一切成本及困難予以克服及完成，因此此應解釋 為被上訴人不能因施工之困難度請求增加工程款，並非對於施工之難度可以棄置 不論或均應由被上訴人負擔一切責任。查系爭工程曾送台灣省土木技師公會鑑定 ，該公會八十六年七月三十一日省士技字第二六三○號現況調查鑑定報告書載 明略以：「㈠依據申請單位提供之鑽探試驗成果表顯示本地區地層為複數地層， 粗細粒徑變化甚大，可從現場各工作并挖出化之土質配合分析試驗印證之，但原 提供之鑽探試驗成果並未針對工程性質需要特別考慮土壤調查之項目，而僅採一 般ＳＰＴ貫入試驗，以2"之標準裂管採樣器採取土樣，受限2"管徑無法如明挖并 坑稞露面篩分析直接顯示粒徑大小及顆粒分佈故粒徑無法確實反應實際土壤情形 ，加上卵礫石相當緊密，故對小管徑推管潛盾機之選定及鑽掘速度、施工效率有 著直接之影響。㈡由於自來水抽水并距範圍相當近，依Sichart 公式及表一顯示 ，工程區域均在影響圈半徑範圍內，另因砂礫土層其透水性相當良好，抽水井在 一天高達1500T-2000 T之抽水量換算其滲流速達Vs=2.8m/sec ，另因長時間大量 捸水造成周圍砂石流失現象，對施工而言阻力及壓力之增加對鑽掘速度有很大的 阻礙」等語（見原審原證十二號），可見本工程確因地質特殊、地下伏流水流速 大等情況，嚴重影響施工進度，要無可疑。其次，依上訴人所屬南區工程處（以
下簡稱南工處）八十六年九月十一日八六都南工字第三七五五號函載明略以：「 五、討論事項：承商上豪營造有限公司建議：依第一標工程已完成之部份得知， 該地區地質特殊，為粒徑粗大（約十五公分至四十公分）之礫石層，且地下伏流 水流速大（約為每秒三公尺），所灌注之滑材成效不彰（滑材流失），致摩擦力 過大，導致機具無法負荷而經常損壞造成工程嚴重落後，故第二標建請變更設計 縮短工作井間距（以每段八十公尺以內），增加工作井數量，則本公司可勉力再 行施作而不解約。六、結論：⒈依合約施工圖第一頁附註第十一、十三、十六條 規定，本第一、二標工程採責任施工制，承商應慎選機具及施工方式，不得因地 質變化要求變更設計或加價。⒉⑴第一標部份：本工程尚有NO:3～NO.4工作井段 未施作，且已逾越施工期限，請承商儘速鑽趕以減少逾期罰款之損失。⑵第二標 部份：同意承商依合約規定予以無條件解約。」等語（見原審原證三號），可見 南工處並不否認本工程確因地質特殊、地下伏流水流速大等情況，嚴重影響工程 進度，否則即無「不得因地質變化要求變更設計或加價」及「第二標部份：同意 承商依合約規定予以無條件解約」之結論。再查系爭工程地質複雜，工程難度相 當高，被上訴人施工過程中採用台灣地區最新型之機械，並找來日本工程師駐在 工地三個月，還去找德國、義大利工程師均無法解決地質問題，系爭工程相關之 第二標工程，現由其他公司施工，仍有地質問題等情，為兩造所不爭；因此本件 被上訴人逾越約定工期之原因確實係因部分事前鑽探資料不盡不實，部分係因不 可抗力之地下伏流水流速過大所致，不應全歸責於被上訴人，本院認被上訴人主 張酌減違約金一節應屬可採。原審雖參酌內政部八十六年二月廿五日台內營字 第八六七二三三九號函頒「工程契約範本」第二十三條第一款但書規定：「但其 最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價十分之一為限。」，酌減違約金，因本 件工程完工日期為八十七年五月十四日，已在內政部函頒契約範本之後，作為參 酌之依據，並無不適法，上訴人指摘時空背景不同云云，並不足採。本院參酌系 爭工程施工之難度甚高、被上訴人已盡力克服困難完工，遲延日數多寡、本件係 屬衛生下水道工程，關係人民得享有生活品質及因此造成上訴人之損失等一切情 狀，認原審酌減為本工程驗收結算總價十分之一即三百零二萬三千九百八十元尚 屬適當。
五、綜上，被上訴人請求上訴人給付六百零六萬三千三百六十八元（0000000-000000 0=0000000)，於法有據，應予准許，逾此部分則屬無據。又關於本件利息部分原 審雖准自八十七年八月八日驗收合格翌日起算，上訴人雖主張應自本件判決確定 之日起算，然查若上訴人扣減違約金不當，則上訴人應於給付尾款之日即應給付 ，則被上訴人於本院減縮自八十七年十二月二十一日上訴人給付工程尾款之日起 算利息，則屬適法，因此被上訴人請求上訴人給付六百零六萬三千三百六十八元 及自民國八十七年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息，應予准許，原審因此為上訴人此部份敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙
法 官 韓 金 秀
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 六 日 書記官 周 淑 靜
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