臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第一二一號
上 訴 人 庚○
卯○
甲○
乙○
右 一 人
訴訟代理人 江榮
上訴人 兼
右四人共同
訴訟代理人 巳○
上 訴 人 丙○
辰○
右七人共同
訴訟代理人 江淑卿律師
被 上訴人 辛○
子○
丁○
午○
戊○
壬○
癸○
己○
寅○
丑○
共 同
訴訟代理人 王年柿律師
右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月三十日臺
灣桃園地方法院八十七年度訴字第八○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於確認被上訴人丁○○、午○○○與祭祀公業江梯間之派下權存在部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人丁○○、午○○○在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○、午○○○各負擔二十分之一，餘由上訴人平均負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：(一)、被上訴人起訴主張祭祀公業江梯（下稱本公業）為祖公會及江謝赤枝為本公業 之設立人，應由其負舉証之責：
被上訴人主張本公業為祖公會、設立人為江謝赤枝、江謝赤枝係兩造同源之祖 先及其等派下權存在，此為積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條及最高法 院四十二年台上字第一七０號判例意旨、八十七年度台上字第一四六三號、八 十七年度台上字第一二六七號判決意旨，均認應由被上訴人對設立人為何人此 積極事實負舉証之責。
(二)、被上訴人所舉之木牌、配當金收據等均無法證明本公業為祖公會及江謝赤枝為 祭祀公業江梯之設立人：
１、按被上訴人所提之木牌，一面記載「新興公」、另一面記載「江阿基」，均非「 江謝赤枝」，此無從由木牌得知其等與祭祀公業江梯之關連。２、被上訴人主張出資分為二十分，共有二十個木牌，然究由何二十人出資，迄未舉 証以實其說。已故之管理人江支爵雖謂其對公業有二十分之十之股份，惟查配當 金收據係由其自行填載並自行簽名用印，在本案之前，其從未交付派下員全體會 帳或查看，其貪圖擁有一半之祀產，故其所製作之收據，當然不足採信。３、配當金收據均為已故之江支爵或為其子江衍勗製作，筆跡亦均相同，被上訴人亦 自認此事實，故木牌上記載「江阿基」或「江阿枝」，均非江謝赤枝，則被上訴 人如何能證明江謝赤枝為本公業之設立人？
４、此外，卷附民國八十一年所簽立之授權書，非公文書，係私相授權者，尚不得執 此即認上訴人對於江謝赤枝為設立人乙節無有爭執，更何況上訴人早以中壢十三 支局第六二二號存證信函通知被上訴人，否認並撤銷授權書之授權。５、被上訴人徒以江謝赤枝為兩造之共同先祖，上訴人為派下員，故主張被上訴人亦 應為派下員，其等之派下權存在。然查，設立人是否為江謝赤枝仍待證明，自不 足以此證明其等享有派下權。
６、再者，本公業依被上訴人主張係創立於大正十一年間，當時江謝赤枝早已死亡， ，則已死亡者如何為設立行為？被上訴人未舉証以實其說，故其等主張派下權存 在，顯屬無稽。嗣被上訴人見無法舉證江謝赤枝為設立人，乃於八十八年十月四 日辯論意旨狀反其八十八年四月二十八日答辯狀所稱「本公業設立於大正十一年 間（即民國十一年）」之說法，改稱「本公業設立於日據時期之大正年間，係就 已知登記之事實作為推定設立之時期．．．至於公業確實設立之時期為何時，因 公業管理人未保存完整之資料，已無從稽考。」，被上訴人既已自承無資料可供 證明，則其主張江謝赤枝為設立人已屬前後矛盾，而其應為派下之推論，亦均乏 依據。
(三)、依本公業派下全員名冊，如被上訴人主張繼承自江謝赤枝，除應證明為江謝赤 枝派下外，仍應積極舉証設立人為江謝赤枝，斷無可能由上訴人之先祖江謝瑞
火即推論出其兄江謝深淵、江謝永發均為本公業派下之結論。(四)、被上訴人主張上訴人之先祖江謝瑞火於三十八年登記為派下員，係以江謝瑞火 為代表「江謝赤枝」一房，姑不論無證據證明其所言，本祭祀公業並無「代表 」之制度，足證其所言不實，而被上訴人謂本公業之祭祀係由江謝赤枝派下三 房輪流，更非事實。
(五)、最高法院十七年上字第九一七號判例意旨：「按民事訴訟法如係原告主張權利 者，應由原告負舉證之責，若原告不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則 被告抗辯事實即令不能舉證或其舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」本 件被上訴人為原告，應舉證設立人為何人及其等係設立人之直系血親卑親屬之 事實，今其等既不能舉證，揆諸上開判例意旨，上訴人之抗辯縱有疵累，仍應 予以駁回被上訴人在第一審之訴。
(六)、本件原判決以本公業：⑴有製作木牌，而被上訴人持有取名為「新興公」、「 江阿基」之木牌、⑵配當金收據證明被上訴人參加本公業之祭祀活動、⑶被上 訴人之先祖江謝阿宗「非真正且無效」之讓渡書，而認被上訴人對本公業具有 派下權為主要論據，惟查，前開三項理由其認事用法均有重大違誤，茲詳述如 左：
１、查本公業設立之初，不僅未製作派下員名冊，亦無書立設立人及享祀人之任何資 料記載，被上訴人起訴主張本公業為「合約字祭祀公業」，姑不論並無實據，其 另主張本公業以木牌作為公業派下之信物，且當初有二十人出資，並分為二十股 份，為公業之繼承習慣，亦屬無稽；尤其被上訴人以木牌為信物，然因木牌係出 於偽造，上訴人否認其真正。此亦與三十八年十一月十一日當時之管理人江支爵 所呈之「派下全員證明呈請書」僅列十四人為派下員有矛盾之處，被上訴人以偽 造之木牌及收據主張其等對本公業享有股份，無非為圖其等之不法利益。２、依民事訴訟法第二百七十七條規定，本件被上訴人應對派下權存在之積極事實負 舉證之責，然依其所提出之證明，不僅未證明其等為本公業設立人或享祀人之後 代，且依其提出之戶籍資料，只能證明其等之父祖為江謝赤枝，而江謝赤枝是否 為本公業之設立人或享祀人之證據或證明資料均付之闕如。３、卷附之收據，自三十八年起大部份均屬同一人之筆跡，記載為「阿江枝」或「江 阿基」，其具領人之簽名亦均與「江阿基」等之筆跡相同，如有不同者，亦非具 領人簽名，而其印章亦是盜刻，例如江謝壬戍依卷附之資料三紙，其簽名之筆跡 截然不同且印章亦不相同，而卷附寅○○○之簽名竟蓋江謝壬戍之印章，且上訴 人之父祖江謝瑞火不識字，尤無可能寫出收據上整齊之字跡。４、依七十六年之收據，派下代表竟有呂木生為本公業之派下，顯有錯誤，且江敏夫 亦非派下，何能於七十七年列為代表？凡此足證縱領得配當金，亦未必為本公業 之派下。
５、另依卷附收據，江謝壬戍之簽名筆跡與七十七年之派下代表簽到簿之筆跡亦均不 相同，則其是否有到場或果有具領，即非無疑。６、以下所列舉者為收據上有具領但筆跡卻均相同者，足證均出於同一人所寫，而非 具領者親自到場，故收據已不足採信，茲舉其大要說明之：①、四十八年、四十九年江謝瑞火與江謝壬乾。
②、三十九年江阿基之江謝瑞火與四十五至五十一年江阿基之江謝壬乾。③、五十五年江謝壬乾與五十六年江謝壬戍。
④、四十三年江阿基、江謝壬乾與五十八年江阿基、江謝壬戍之筆跡均相同。７、卷附收據四十二紙，依原判決理由所載係由管理人製作，此觀收據末尾均書明「 管理人江支爵台照」即可得知，前開收據應是由管理人江支爵保管，而江支爵過 世後，即交付其子即江衍勗，被上訴人手中並無此收據等資料，然本件之收據及 授權書等資料竟由被上訴人提出，究其緣由，係因江衍勗為圖謀本公業一半之祀 產，不但向台灣桃園地方法院提起八十八年度重訴字第一七八號確認其對祭祀公 業江梯派下權之股份為二十分十之訴，且以原判決確認派下權之持分為二十分之 一為證據；江衍勗於另一台灣桃園地方法院八十八年度重訴字第一九五號事件中 ，亦主張共有派下權之股份為二十分之一，而前開兩件訴訟代理人與本件被上訴 人之代理人均相同，即可得知，江衍勗提供卷附之收據或簽到簿等予被上訴人， 使其獲勝訴判決後，對其主張對本公業之祀產有二十分之十之訴訟即有助益，此 乃江衍勗之圖謀多得祀產之手段。
８、例如：江謝壬乾其戶籍謄本記載為不識字，惟於收據中卻有娟秀之筆跡簽名，依 卷附五十四、五十一、四十二年三紙收據觀其字跡，卻均不相同，而四十二年之 字跡江阿基、江謝壬乾均屬同一字，足證為他人偽簽，而非江謝壬乾本人所簽； 江謝丙戍五十三年、六十一年之簽名字跡不同；寅○○○七十年之簽名與印章不 符；江謝瑞火不識字有戶籍謄本可稽，惟依卷附之三十九、三十八年度之收據， 卻有娟秀之筆跡，足證為他人代寫，並非江謝瑞火本人所簽；江謝壬戍五十八、 六十三、六十四年度之簽名亦與卷附之其他收據均不相同。９、被上訴人所提出之配當金收據乃江支爵個人所印製，其上並無祭祀公業江梯之印 信，故均為不實：
①、被上訴人所提出之配當金收據並非同時製作再交簽名人收執。依被上訴人所言係 江支爵個人所製作，惟觀其形式均為相同之例稿，簽署之人又多為不識字，然卻 均能簽名且為同一筆跡，足證該配當金收據為江支爵自己製作、簽署，其記載之 真實性，即非無疑。況在本件訴訟前，上訴人均不曾見過此收據。②、被上訴人一再指稱收據上記載之「江阿基」為兩造共同之祖先江謝赤枝，然其上 之文字如前述係江支爵個人所書寫，故配當金若有發放亦非按派下員名冊為之， 且其中亦有非派下員領取者，從而憑簽名於收據上即可認係派下員，實屬荒謬。③、另亦有可能江支爵事後填載，此觀被上訴人所提收據六十二年者，「江阿基」三 字其墨跡之顏色顯與其他墨跡不同，即可得知並非同時填載。、收據上之記載，上訴人至本件訴訟才得見，在此之前，並未公諸於全體派下，被 上訴人先前並無表示爭執之機會，並非不爭執：①、依被上訴人主張「江阿枝」或「江阿基」即為卷附戶籍謄本所記載之江謝赤枝， 姑不論在族譜及祖先牌位、祠堂、墓碑上並未有此記載，其主張已不足採，且僅 以江支爵私下製作並未公諸全體派下員之配當金收據，推論上訴人未曾異議而確 認被上訴人派下權存在，實屬無稽，蓋依配當金收據之製作過程，並無予全體派 下員表示異議之機會。
②、被上訴人主張輪流祭祀數十年而未有爭執，即推論其等參加祭祀即享有派下權，
然先前未見過收據之情況下，上訴人何有異議或表示爭執之可能？故被上訴人謂 上訴人未曾阻止即為無異議，顯有誤解。
、被上訴人自承收據為江支爵個人製作，而江支爵卻從祭祀公業支領較其他派下員 更多金錢，於三十七年竟能支領三十六萬元、四十三年支領五百四十元、四十九 年支領九百元、五十七年支領一千二百元、八十三年支領五萬元，此與江阿忠之 三十元、六十元相較，即可得知江支爵取得鉅額之不法利益。、依江支爵收據影本五紙觀之，其上填載持分若干，亦未經全體派下員之認可或授 權，而由其自行填寫，江支爵為圖謀本公業之祭產，而自行填載二十分之「九」 、「十」（即祭產一半），全體派下員均至本件訴訟江衍勗提出收據後始得知， 足證江支爵上下其手而取得鉅額之利益，其為掩飾而偽造之收據自不足採信？而 其提出之「收支帳簿」亦無證據可供查核，當不得僅以卷面文字即認定其為真正 。
、另查，配當金收據均依江支爵個人之喜好而製作，故收據上之記載並無一致性， 且亦有多人非派下員，足證江支爵並未依派下員名冊製作收據，從而被上訴人以 收據上有「江阿基」或「江阿枝」，即主張為本公業派下，此為上訴人無法認同 ，亦非其他全體派下員所能認同。
(七)、木牌為偽造，且其上記載新興公，江阿基並無任何意義，與本公業亦無關連：１、此觀江衍勗於原審對法官詢以：「派下均有發一個木牌，作何用途？」其答以： 「我不清楚，我都是依民國三十八年聲報做的。」，另江衍勗又自撰狀稱：「早 期固有發給木牌之事，然因持有木牌之人相互間有買賣交易之情事，已無法證明 持有木牌之人為有派下權，否則，以被告（即上訴人）目前收藏九支，倘若流通 於他人，豈非持有木牌之人，均可出面要求確認有派下權，故知以木牌作為認定 派下權之基礎，實無依據。」，原判決以木牌之持有為認定享有派下權之依據， 實難令人甘服。
２、「新興公」並非等同祭祀公業江梯，「江阿基」或「江阿枝」亦非等同江謝赤枝 ：
①、本件之原審共同被告江衍勗雖於鈞院撤回上訴而成為證人，惟其於原審陳稱：「 以前祭祀公業均是我父親江支爵管理的，江梯從大陸來沒有結婚，生病時我父親 等二十人出一些錢給江梯用，後二十人都發一個牌子。」，則依其所言為木牌係 代表出資之股份，而被上訴人持有者為一面書寫「新興公」、另一面書寫「江阿 基」，惟木牌上之字可隨意書寫，自無從證明本公業之股份或出資。②、江衍勗於鈞院提出另六面木牌，分別書寫江來發、江連錦、江火連、江排鳳、江 登山、江排三，亦均未提出戶籍謄本等資料可供查證。③、綜上所述，被上訴人縱現為木牌之持有人，亦不足以向前推論「江謝赤枝」為本 公業之派下，再者，亦無從證明木牌持有人為派下員之後代，故木牌並不具有任 何意義。
(八)、卷附之授權書為遭被上訴人所騙，上訴人早以中壢十三支局第六二二號存証信 函，向被上訴人否認之，即表示異議並撤銷授權。且本公業既無派下員江謝赤 枝之派下員名冊，即無所謂輪流祭祀之約定，縱有約定亦屬無效。(九)、祭祀公業之財產屬派下公同共有：
１、被上訴人自始即主張本公業為合約字祭祀公業即「祖公會」，姑不論並無實據以 資證明；被上訴人於八十八年八月二十五答辯狀謂合約字祭祀公會即祖公會，其 派下權以房份為標準，屬自始已確定之股份，須依一定比例標明股份名義人。惟 祭祀公業之財產屬其派下所公同共有，最高法院三十一年上字第一四九號、三十 九年台上字第三六四號、四十台上字第九九八號判例意旨可資參照，故被上訴人 謂派下權可標明股份，即與前開判例有違。
２、所謂公同共有，係指依法律規定或契約，成一公同關係之數人，基於公同關係而 共有一物，故公同共有即無應有部份可言。從而祭祀公業之管理規約，不得訂有 各房個別所有或其持分比率，如規定公業解散後各派下員對祭產土地之應有部分 持分權，即與祭祀公業之性質不合，此有司法院秘書長七十五年一月二十四日（ ７５）秘台廳（一）字第一０五二號函可資參酌。３、從而，被上訴人謂本公業為合約字祭祀公業而有標明股份名義人一定比例之股份 或本公業分為二十份並有木牌為憑，均與前述法令解釋相違，顯屬無稽。(十)、查「台灣民事習慣調查報告」第二二○頁，記載明治三十九年（即民前六年） 實施戶口規則而創戶籍登記制度，然自有登記制度以後即無江謝赤枝之戶籍記 載，足證江謝赤枝在明治三十九年以前即已死亡：１、本件被上訴人僅以戶籍謄本證明其祖先為江謝赤枝，然江謝赤枝究竟為本公業之 設立人或享祀人，並無任何實據，被上訴人亦自承其無法舉證。２、況且，本公業設立之時期為大正五年即民國五年，但江謝赤枝早於明治三十九年 之前即已過世，因江謝深淵於明治三十年即民國前十五年、江謝永發於明治三十 八年即民國前七年、江謝瑞火於明治二十八年即民國前十七年分家，有日據時期 戶籍謄本影本可稽，而無論分戶前或分戶後均已無江謝赤枝為戶主之記載，足證 江謝赤枝至遲於日據時期設立戶口規則而有戶籍記載之明治三十九年間已不在世 ，被上訴人如主張江謝赤枝尚存在或江謝赤枝為設立人，自應由其負舉證責任。(十一)、原判決另以八德祭祀公業管理委員會主任委員江松鶴、江衍勗所發八德祭祀 公業開會通知被上訴人丑○○○之子江謝錦茂與會，而認被上訴人有參與本 公業之祭祀活動，進而為其具派下權之推論，惟查：１、江松鶴並非本公業之派下，其所發之通知不具任何效力。２、其所發之通知為「八德祭祀公業」而非本公業，則如何以參與「八德祭祀公業」 活動即可推論為參與本公業之活動？原判決理由對證據之引用顯有錯誤。３、前開通知係發予被上訴人丑○○○之子，而非發予被上訴人本人，於通知上亦未 記載係因其為丑○○○之子具有派下權之資格而參與，原判決以此推論被上訴人 丑○○○具有派下權之資格，亦與論理法則有違。(十二)、江謝赤枝與江阿基並無任何關連：
１、依據江氏大族譜記載：兩造之先祖於二十二世時，因【派下聚居於今之桃園縣觀 音鄉崙坪，二十二世招生公，緣與閭鄰謝公結盟為異姓兄弟，情同手足，不幸招 生公早世，遺有寡孤四人，皆賴謝公義為看護以全，謝公夫婦因無生養，後招生 婆太邱氏，為報答恩德，發願嗣後子孫必加冠一謝姓，義繼謝公，嗣傳「江謝」 ，以雙祧之美，至今謝公遺留有原鄉祖佛一尊，流傳江家，永為繼祀。】，故江 謝赤枝應複姓「江謝」，有其由來，而江阿基則姓「江」，兩者顯無任何關係。
２、另依被上訴人所提出之繼承系統表及戶籍謄本，江謝深淵之父為江謝赤枝，非江 阿基，其長子為江謝萬得、次子江謝萬水、次子之婦為「江謝」葉氏寶英，足證 「江謝」為複姓，而非姓「江」，迄今被上訴人仍為複姓「江謝」阿東等即明。３、兩造之先袓「江謝赤枝」在江謝祠堂濟陽堂之牌位，設於桃園縣觀音鄉崙坪村十 四鄰二三四號旁，其對聯書寫為「六桂聯芳江謝有緣成手足」、「東山再起子孫 和氣振家風」，其亦書明為「江謝」，有照片可稽。４、設立於江謝祠堂濟陽堂內之祖先牌位赤枝之下亦書明為「江謝」而非「江」。５、由前開族譜、戶籍謄本、祠堂及牌位均書明兩造之先祖為複姓之「江謝」赤枝， 並非「江阿基」，且於有關之祭祀中從未書明江阿基即為江謝赤枝，被上訴人提 出之配當金收據其上記載或為江阿基、或為江阿枝已有歧異，姑不論均屬同一人 之筆跡所偽造，亦不足以證明江阿基即為江謝赤枝。(十三)、中國人向來有慎終追遠祭拜祖先之習慣，上訴人亦同，祖先牌位之姓名及祠 堂之設立均非小事，應不可能造假，而辱先人。查兩造均係「江謝」之後裔 而非江阿基，已如上述，則先祖牌位所載者非為「新興公」或「江阿基」， 即足證明江阿基非兩造之先祖。
(十四)、本件被上訴人主張依卷附之繼承系統表，江謝赤枝為被上訴人辛○○○之曾 祖父，亦為上訴人甲○○之曾祖父，兩造既源出同一祖先，上訴人為派下則 被上訴人亦應為派下，惟查：
１、祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，自須以公業之設立人及其繼承 人，始具有派下員之資格，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，其後裔苟非為設立人 或其繼承人後代子孫，應無派下權可言。
２、又「以兩造同為享祀人之後代，惟所謂享祀人之後代子孫究指何人？得否以同屬 享祀人之後裔即認其對系爭公業有派下權，非無研求之餘地。」、「上訴人已自 承無法找到証據証明系爭祭祀公業設立人為何人且不知設立人為何人，又未能提 出其祖先或被繼承人連署之鬮分字或連署作成之合約字，証明為該祭祀公業之設 立人或享有設立人派下權之繼承人，則被上訴人之抗辯縱有疵累，亦應駁回上訴 人之請求。」最高法院八十七年度台上字第一四六三號、八十七年度台上字第一 二六七號判決意旨足資參照。
３、按法院認定事實應憑證據，而證據之證明力固由法院依其自由心證斷定之，惟其 認定須合於論理法則與經驗法則，否則其對事實之認定即屬違背法令。４、綜上所陳，本件被上訴人謂「江謝赤枝」為本公業之設立人或其繼承人之後代子 孫，然揆諸前開最高法院裁判意旨，被上訴人殊不得僅以兩造為共同祖先之繼承 系統表即推論江謝赤枝為設立人或其繼承人之後代子孫，而具有派下權。５、本件被上訴人自始即主張本公業為「合約字公業」，且分為二十份股份，然遍查 全卷並無江謝赤枝捐資之連署書，且依日據時期「台灣祭祀公業令」第一條之規 定：「設立祭祀公業，應制作公業設定字。公業設定字應記載左列事項，並由設 定者簽名蓋章。」，既曰「簽名蓋章」，則設立人應於設立祭祀公業當時為尚存 之人，被上訴人主張本公業設立於大正十一年，然江謝赤枝於大正十一年早已死 亡，請鈞院向日據時期戶籍地址桃園廳崙坪庄二十九番地，即今之戶政機關桃園 縣觀音鄉戶政事務所函詢日據時期江謝赤枝之戶籍謄本即明。既已死亡之人顯不
能設立或捐資產簽立連署書，而設立祭祀公業，則江謝赤枝絕非設立人，被上訴 人如謂江謝赤枝為設立人之後裔，亦應由被上訴人負舉証之責。(十五)、被上訴人午○○○為贅婚後冠妻姓，並無派下權：１、按祭祀公業原為宗法制度下為求祭祀之繼續，一般均以同姓為主，除另有約定或 特別習慣或得其他派下全體同意外，要無他姓之人得享有派下權，司法院第一廳 七十四年八月十九日（７４）廳民一字第六六六號函復台灣高等法院之函文可資 參照。故民法所定一般遺產繼承之法則，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之 適用，蓋因祭祀公業之繼承，如從習慣係以享有派下之男系子孫或奉祀本家祖先 之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓（例如招贅婚）之子女即無派 下權，不得繼承祭祀公業財產，此觀現尚有效之司法院院字第六四七號解釋及最 高法院七十年度台再字第二四八號判決要旨自明。２、男子贅婚後冠妻姓，對其本生家之祭祀公業，除該公業另有規約或特別習慣或得 派下員全體同意外，尚難取得派下權，有台灣省政府民政廳六十八年六月二十六 日民一字第一五四四０號函可資參照。
３、綜上所述，被上訴人午○○○為贅婚後冠妻姓，且本公業向無贅婚冠妻姓之男子 得為派下之習慣或規約，亦未經全體派下員同意，故被上訴人主張其有派下權存 在，顯無理由。
(十六)、本件卷附之配當金收據為江衍勗所偽造：１、依庭呈之錄音帶及口譯本，係八十八年十一月十一日江衍勗與江廷賢之對話內容 ，其中江衍勗己自承配當金收據為其替大家簽名，而其編造之理由是「大家年紀 都那麼大叫我幫忙寫一寫」。又證人江廷賢於八十八年十二月一日到庭證稱：「 今年八月（按此部分為筆錄誤載應為十月，請准予更正）我們在大溪開會，我問 江衍勗為何要幫他們在配當金收據上簽寫，他說因為領配當金的人年歲很大，所 以幫他們寫，這是他自己講的。」。惟查，證人江衍勗保管配當金收據，其於鈞 院八十八年九月十五日作證時證稱：「收據是我父親江支爵記載的。」，與前開 錄音談話之內容對照，即可得知江衍勗於鈞院所為之證言不實。２、卷附之配當金收據應做整體觀察，而不應僅對被上訴人有關之部分為之，因全部 配當金收據之筆跡均相同，如謂不認識字者由江衍勗代簽或有可能，但實際並非 如此，因收據之字體全部均雷同，就連證人江廷賢之祖父江阿忠及前任管理人江 炳文，均為識字者，卻均非由江阿忠、江炳文本人簽名，再加上江衍勗自承為其 個人所簽名，由此可知，該收據在形式上已非真正，即亦無實質上證明力可言。３、按私文書應證明其形式上及實質上真正，本件被上訴人依證人江衍勗所提出之配 當金收據並未具有形式上及實質上之證明力。
(十七)、原判決所載之「江謝阿宗之讓渡證書」上，江謝阿宗既未於讓渡書之讓渡人 欄用印，且觀讓渡書之字體與簽署江謝阿宗之字體亦相同，被上訴人否認其 真正，該讓渡書亦不具形式上及實質上之證據力，其買賣契約有效與否均與 本件無關，自不得採為判決之依據。
(十八)、有關證人江衍勗所提出之簽到簿，仍有左列疑義：１、收據始於三十七年，然簽到簿僅自五十四年開始，即三十七年至五十四年間均付 諸關如。
２、設若派下員有簽到，則須自行於配當金收據上簽名，然查，與收據相互比對之結 果發現：有有簽到但並未有收據者，亦有未簽到卻有收據者，足見兩者並無一致 性，且有多人均非派下，而配當金收據之字跡，除少數者外，幾乎均為同一筆跡 ，收據之簽名及蓋章亦為江衍勗於庭呈之錄音帶自承為其簽名及用印。３、茲將比照之結果，以附表及色筆標示如上證三十三，供鈞院參酌。例如：五十四 年、五十五年之簽到簿十一人簽名與配當金收據之字跡完全不同者為多數，足證 並非本人親自簽寫收據，而收據上之十一張字跡均為相同，顯係偽造。再如：六 十五年之簽到簿有六人，四人簽名二人用印章，查簽名之江再盛不識字，足證是 為他人代簽，又其中三人即江全中、江傳、江謝壬戍非派下員。４、另簽到簿於七十四年至五十四年之二十年間未記載有任何本公業之文字，而僅記 載會員簽到（民國Ｘ年四月五日清明節日），故僅為清明聚餐，並無任何意義。５、至於簽到簿中書寫「江ＸＸ公」幾乎為同一人書寫，且五十四年至五十六年並無 「江阿基」之簽名，此與配當金收據不同，亦足證配當金收據「江阿基」之簽名 為嗣後始填載。而五十四年至五十九年有「江水生公」，五十四年至五十八年有 「江益居公」，但此後即未再出現江水生公及江益居公，而七十六年以後即無「 江娘德公」，更甚者為「江支爵下」，其始自七十七年，然在此之前卻未出現過 ，而「江振發公」卻僅出現於七十七年，在此之前或之後均未曾有出現過。則其 記載「江ＸＸ公」僅為製作之人一時興起，並未嚴謹地查核，而簽到之人，其簽 於「江ＸＸ公」亦無一致性，亦多有錯置之情形，是縱其等有簽到，亦與配當金 收據無法連貫，且簽名之筆跡亦有與收據產生相同之疑義，即由他人代簽之情形 所在多有。凡此詳上證三十三簽到簿與收據比照之疑義附表即明。三、證據：除引用原審立證方法外，補提配當金收據、派下員大會報到名冊、江氏大 族譜、祠堂照片、世系表、司法院第一廳七十四年八月十九日函、最高法院七十 年度台再字第二四八號、八十二年度台上字第四三五號、八十七年度台上字第一 二六七、一四六三號判決要旨、台灣省政府民政廳六十八年六月二十六日函、司 法院祕書長七十五年一月二十四日函、配當金收據對照表、江謝壬乾、江謝瑞火 戶籍謄本、台灣民事習慣調查報告第二二○頁、中壢郵局第十三支局存證信函、 台灣祭祀公業令、八德市公所函及派下全員名冊、江阿忠配當金收據、江支爵配 當金收據、江梯祭祀公業派下全員名冊、簽到簿與配當金收據比對疑義附表、江 力除戶戶籍謄本、三十五、五十四、五十五年之簽到簿及配當金收據簽名比較表 、江衍勗與江廷賢之電話錄音譯文為證，並聲請訊問證人江廷賢。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、上訴駁回。
(二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：(一)、查江梯祭祀公業設立於日據時期大正十一年間，第一任管理人為江炳文，設立 之初係由二十人出資，分為二十股份，並製作木牌二十個分發設立者為信物， 公業派下享有之股份可以轉讓（即歸就），屬於『合約字公業』。公業之派下 權屬設立者之派下權，與『鬮分字公業』，於子孫分割家產時抽出一部分而設
立公業者不同，本公業屬合約字公業即『祖公會』，係由特定之會員組成社團 的祭祀團體，其與祭祀公業不同點在於祭祀公業之會員權稱為派下權，而祖公 會之會員權則稱之為股份，前者於設立當時由享祀者直接分出之各房平均出資 ，故其派下權以房份為標準而定，係不確定潛在之應有部分，而後者則屬自始 已確定，故須依一定比例標明股份名義人之股份，最高法院八十七年度台上字 第三號判決意旨可資參酌。兩造共有『江謝赤枝』之派下股份權，於領取公業 收益『配當金』收據上即表明為『二十分之一』，另如原管理人江支爵領取之 『配當金』為『持分二十分之十』。上訴人於原審亦承認本公業屬台灣民事習 慣中『合約字公業』，設立當時股份總數為二十份，股份於派下之間得為轉讓 稱為歸就，另於上訴補充理由狀中亦承認：「江梯祭祀公業設立於日據時代， 設立之初由二十人出資。」，查兩造輪流祭祀領取『配當金』之數額為『持分 二十分之一』，原管理人江支爵領取二十分之九或二十分之十，有收據可稽者 ，已歷經半個世紀之久，公業全體派下員逐年領取特定股份之配當金亦未曾發 生爭執，就參與祭祀公業領取配當金之事實，已足以推論被上訴人主張本公業 屬『合約字公業』為真實。按主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結 之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當 事人無端否認，最高法院二十一年上字第三０四號判例意旨足資參照。上訴人 以本公業之設立，並無公業設定字、捐資連署者，亦未由設立者簽名蓋章，而 否認『合約字公業』及設立者為『江謝赤枝』，不無誤會。(二)、江梯祭祀公業可以確定非屬『鬮分字公業』，除上述自始即確定各設立者股份 之外，最重要的之證據為『江梯』並非任何派下員之直系先祖，既非派下員之 共同祖先，則無從依繼承系統計算各派下之房份。如原管理人江支爵與兩造之 間並非出於同源之祖先，又均非『江梯』之後裔，則全體派下員間之權利義務 即無從確定。上訴人辯稱：「江氏與周氏家族，一脈來台，『始祖江梯』設立 祭祀公業．．．」，但查兩造之始祖遠溯自最早之祖先即『一世曄公』（生於 宋朝淳熙三年）以降，歷代祖先並無『江梯』其人，參見卷附之族譜系統，上 訴人稱江梯係『來台始祖』乙節，無此事實。
(三)、江梯祭祀公業係由二十人集資設立，公業所置產業坐落於桃園縣八德鄉，有祖 堂及祖墓，每年清明節派下即聚集該處祭祀、餐會及領取配當金。兩造原屬『 江』姓人家，至二十二世招生公，始加冠謝姓、改為複姓『江謝』，『江謝赤 枝』係第二十四世，其參加設立『江梯公業』時，應係使用本姓，此可由兩造 數十年輪流祭祀時管理人製作之『配當金』收據上均記載：「派下人為『江阿 基』或『江阿枝』」，兩造就此未曾為任何爭執可資佐證。換言之，即咸認『 江阿基或江阿枝』係設立公業之祖先。上訴人之父親或祖父『江謝瑞火』領取 配當金時，於收據上亦為相同之記載，果『江阿基、江阿枝』非兩造之祖先， 何以沒有一個人要求管理人予以更正？此事實足證『江阿基、江阿枝』即係兩 造共同之祖先『江謝赤枝』；江謝赤枝係參加江姓人家籌組設立於桃園縣八德 鄉之『江梯祭祀公業』，並非源出同宗設立之公業。上訴人辯稱：「設於桃園 縣觀音鄉崙坪村之祠堂的祖先牌位，無『新興公』或『江阿基』之牌位，否認 被上訴人之主張，亦有誤會。
(四)、本公業設立於日據時代，此有卷附日據時代土地謄本之記載可資證明，三十八 年間，公業管理人呈報桃園縣八德鄉公所核備之派下員證明書，列『江謝瑞火 』為派下員，未列被上訴人之父或祖父為派下員，其原因係『江謝瑞火』之兄 長當時已亡故，而『江謝赤枝』派下，因彼位處尊長，故僅以其為代表而已。 上訴人辯稱：「江謝瑞火係公業之設立人。」參照日據時代之土地謄本，已屬 不實，且自三十八年之後，江謝瑞火亦未曾自居設立人之地位領取配當金，其 派下權之取得係繼承自設立人。江謝瑞火之被繼承人，即係被上訴人之直系尊 親屬，兩造本於轉輾繼承之法則，應共同取得公業派下權。(五)、祭祀公業之設立與公業財產之登記係屬二事，依據台灣民事習慣調查報告之記 載，台灣早在日據時代以前，滿清政府嘉慶、道光年間，祭祀公業之設立已甚 為普遍，但土地登記制度之實施，乃晚至日據時期，是以登記為公業所有之土 地，並非當然為公業設立時，如嘉慶、道光年間所設立之公業，公業財產之登 記，亦遲至日據時期登記制度建立之後。江梯祭祀公業所有之土地，依日據時 期之土地謄本記載係大正年間登記，被上訴人請求確認派下權存在，主張公業 設立於日據時代之大正年間，係就已知之土地登記事實以為推定設立之時期， 否定上訴人公業設立於三十八年間之抗辯主張。至於公業確實設立之時期為何 時，因公業管理人未保存完整之資料已無從稽考。上訴人依日據時代建立之戶 籍制度，認江謝赤枝當時並未設籍，推定江謝赤枝於明治三十九年前已死亡， 又依日據時期「台灣祭祀公業令」之規定：公業之設立，應由設立者簽名蓋章 。江謝赤枝已死亡，何能簽名蓋章設立云云。惟查，台灣係自明治二十八年六 月二日開始為日本所佔據，日本佔據台灣後，於明治三十九年（民國前六年） 一月十五日實施「戶口規則」，於昭和八年（民國二十二年）三月一日設立台 灣人之戶籍，「台灣祭祀公業令」係日據時期舊慣調查會擬定之草案，但因牽 涉之問題甚多，終未能公佈施行。上訴人以江謝赤枝設籍情形推論其在明治三 十九年以前死亡，難認其推論為正確，又據未公佈實施之台灣祭祀公業令，認 死亡者無法簽署設立公業，尤屬不當。
(六)、另於三十七年，原管理人江支爵領取配當金三十六萬元，四十三年支領五百四 十元，按前者係『舊台幣』、後者係『新台幣』，上訴人忽略三十八年幣制改 革，認江支爵取得鉅額之不法利益，應有疏誤。(七)、被上訴人於原審提出領取本公業配當金之收據作為證明兩造輪流參與祭祀之事 實，上訴人對配當金之收據並不否認其真正，然辯稱：「早年宗親融洽、偶或 由有閒暇或方便者代為收取租金．．．」。上訴人上訴後，或以派下員有不識 字者然亦有其簽名，或以同一年度配當金收據全部均屬同一筆跡等情，認配當 金收據係屬偽造云云。惟查戶籍謄本上教育程度欄記載『不』字，雖可證明其 未接受正規教育，但未必不會書寫自己之姓名；又同一年度配當金收據領取人 雖由同一人書寫，但若係由他人代書姓名再由領取配當金之本人親捺手印，似 亦無礙其領取配當金之效力。上訴人並未指明被上訴人所提出卷附之配當金收 據究何年度、何紙配當金收據係屬偽造，僅泛指配當金收據為偽造乙節，自不 足採信。
(八)、上訴人於原審抗辯：「原告（即被上訴人）丁○○、午○○○之被繼承人江謝
阿宗已於三十五年十二月八日將其所持有祭祀公業江梯持分二十分之一，讓渡 予前祭祀公業江梯之管理人江支爵，得金二千四百元正，並立有讓渡證書．． ．茲原告等（即被上訴人）起訴主張其等有祭祀公業江梯之派下員資格，與其 前輩江謝阿宗已讓渡其共有權，而不再享有祭祀公業江梯之派下權．．．。」 等語。惟查上開江謝阿宗讓渡公業持分權，於讓渡書內表明『應得持分二十分 之一』，上開二十分之一持分，即係兩造公同共有江謝赤枝之派下權，上開讓 渡行為因未合法成立，故公業派下權仍歸兩造公同共有。上訴人以江謝阿宗曾 為上開讓渡行為，即認被上訴人已喪失派下權，二十分之一持分權全部歸其所 有，自屬誤會。再查上開讓渡書係訂立於三十五年間，則祭祀公業江梯亦無上 訴人主張係在後之三十八年間由『江謝瑞火』設立之情形，上訴人於原審主張 上開讓渡公業派下權之事實，反可證明三十五年間兩造已共有祭祀公業江梯二 十分之一股份權。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提戶籍謄本、世系表、（日據繼承）年號對照 表、最高法院七十四年度台上字第二七八○號為證。 理 由
甲、程序方面：
一、本件上訴人江謝丙戍於八十八年四月二十八日死亡，已由其繼承人巳○○、丙○ ○、辰○○聲明承受訴訟在案，有死亡證明書及戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第 七八頁、第九五至一○○頁），核無不合，應予准許，先此敘明。二、又確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文；又按積極確認之訴，祇須主張 權利之存在者，對於否認其主張者提起，當事人即為適格，否認之人有數人者， 除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴法律上理 由，最高法院六十年台上字第四八一六號亦著有判例足資參照。本件上訴人既否 認被上訴人派下權存在，且本件江梯祭祀公業之派下員名冊，亦未列載被上訴人 為派下員，被上訴人多次與上訴人協商，請求更正名冊，均被拒絕。被上訴人之 派下權因上訴人之行為，已陷於不明確之狀態，有即受確認之法律上利益存在， 依前開條文及判例意旨，被上訴人以上訴人為對造，請求確認派下權存在，於法 尚無不合。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：江梯祭祀公業係成立於日據時期大正年間，訂有祭祀公業管 理暨組織規約，擁有不動產土地坐落桃園縣八德市○○○段第四０八地號等四十 九筆。按祭祀公業之繼承，依從習慣係以享有派下權之男系子孫或奉祀祖先之女 子及從母姓之子孫為限，故祭祀公業之享有派下權以男系子孫繼承為原則，被上 訴人係江梯之派下、屬江謝赤枝之一房，江梯祭祀公業於設立時，即製作木牌分 發派下員以為派下權之信物，江謝赤枝執有之木牌取名為「新興公」、「江阿基 」，被上訴人均係江謝赤枝之後裔，依上開祭祀公業繼承之習慣，被上訴人即享 有公業派下權。又公業所有土地，早年即出租他人耕種，每年收取租金，除使用 於祭祀公業費用外，餘額即分配予各派下員，被上訴人多人亦曾分別代表江謝赤 枝派下各房輪流參與祭祀及受取租金。八十一年間，原任管理人江支爵死亡，公
業乃成立管理委員會，江謝赤枝派下全體即授權上訴人子○○○為「新興公」、 「江阿基」一房之代表人，參與處理公業有關放領補償承購所有權移轉等事務， 被上訴人均屬江謝赤枝派下男系子孫，依參與行使公業權利義務之事實，已可證 明被上訴人確係公業派下員，且江梯祭祀公業之原管理人江支爵，管理公業祭祀 數十年，收取公業出租耕地之租金，將祭祀公業費用之餘額分配與公業派下員， 於實行分配時係由管理人製作收據，於收據之末尾則記明派下人，被上訴人提出 （新興公、江阿基）即江謝赤枝這一房之收據，於派下人署名處係先記載「江阿 枝」或「江阿基」，然後再由參與祭祀領款之派下簽名蓋章。江謝瑞火領款亦記 明派下人「江阿枝」、江謝壬乾領款亦記明派下人為「江阿基」、江謝壬戌領款 亦記明派下人為「江阿基」，江謝丙戌領款亦記明派下人「江阿基」。上訴人抗 辯江謝赤枝並非公業派下，僅江謝瑞火為派下員，果其主張為真實，則江謝瑞火 本人於四十年四月五日領取分配款時，於其簽名之外，又何須另記載派下人為江 阿枝？由上述事實及參照設立公業時製作之木牌，已可證明「江謝赤枝」應係本 公業設立時之一員，被上訴人為江謝赤枝之後裔，依法應享有公業派下權。上訴 人江衍勗於八十六年間依據台灣省祭祀公業土地清理辦法有關規定，向主管機關 桃園縣八德市公所申報公業財產及派下員，於其申報之派下員名冊內，江謝赤枝 之後裔僅列其中一房江謝瑞火之子孫：庚○○○、江謝丙戍、卯○○○、甲○○ 、乙○○五人為派下員，漏列被上訴人為派下員。上訴人江衍勗未列被上訴人為 派下員之理由，係以三十八年間公業原管理人江支爵呈報八德鄉公所之公業派下 員，僅江謝瑞火一人為派下員，並非江謝赤枝（新與公、江阿基），被上訴人並