臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第四四八號
上 訴 人 甲○○
訴訟 代理人 黃淑華律師
被上 訴 人 克祥建設股份有限公司 設台北市○○○路○段一六０號三樓之一
法定 代理人 吳明發 住台北市○○○路○段一六０號三樓之一
訴訟 代理人 張智剛律師
複訴訟代理人 劉玉津律師
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年一月二十一日臺灣臺北
地方法院八十六年度訴字第三一三六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾陸萬元，及自民國八十六年九月六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，上訴人以新台幣肆拾捌萬元或等值之銀行可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰肆拾陸萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百四十六萬元整及自起訴狀繕本送達翌 日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、第一、二、三審及更審之訴訟費用均由被上訴人負擔。四、第二項聲明部分上訴人願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保請准宣告 假執行。
貳、陳述：除與歷審判決記載相同者予以引用外，補稱：一、上訴人所購買者確為商場，而非自由職業事務所 ㈠查上訴人擬經營日常用品買賣，於民國（下同）八十二年四月間受被上訴人所推 出「一、二樓精品名店街」、「二樓一樓精彩絕倫格局、歡迎珠寶、舶來精品、 皮草、服飾、情趣商品、ＣＤ唱片、藝品、童裝、手錶、眼鏡、．．．開名店不 必傷腦筋花大錢裝潢施工，只要搬進去，馬上開店做生意。」等銷售廣告之吸引 ，再加上現場銷售人員以前開廣告文宣不斷促銷下，上訴人即向被上訴人訂購第 二層商場攤位Ｂ１８，並簽訂本房屋及土地買賣契約書，在此合先陳明。 ㈡原審地方法院判決不能以系爭買賣契約書第一條第二款：「地上二層事務所用房 屋」之記載暨業經認證之事實，遽認上訴人所購買者係一登記為供事務所用之房 屋：查被上訴人銷售時所提供之廣告文宣，兩造房屋買賣契約第十九條第八款約 定：「本大廈之地上第一至第二層及地下第一層為供商場使用，甲方（即上訴人 ）應依規定營業範圍內經營使用」，該契約附件二建材設備說明就商場附加設備
載「．．．地上一樓表層、地上二樓各層公共分錶，供應公共用水，各戶不設供 排水設備．．．」，附件三商場經營管理規章第一條明揭「本商場之範圍為天母 巨鑽地上一至二樓及地下一樓之商場、美食廣場及相關各層公共設施部分」，有 廣告、房屋買賣契約書、建材設備說明、商場經營管理規章各一份為憑，足證被 上訴人在銷售廣告及契約各節文字中屢屢表明上訴人所購買者為「商場」無疑。 雖原判決認依系爭買賣契約書第一條第二款之記載足以認定上訴人所購買者係一 登記為供事務所用房屋即自由職業事務所房屋，惟該款亦僅載明「『地上二層事 務』『所用房屋』」，是上訴人亦僅能理解為「地上二層商場事務」「所用房屋 」，即經營服飾、情趣商品、藝品、ＣＤ唱片等精品事務所用之房屋為系爭買賣 標的物，蓋系爭房屋買賣契約書第一條第二款並非載為：「地上二層『自由職業 事務所』所用房屋」或載為：「『供』地上二層『事務所』所用房屋」，而係載 為：「地上『二層事務』『所用』房屋」，矧依該約第十九條第八款明載：「本 大廈之地上第一至第二層．．．為供商場使用，甲方（即上訴人）應依規定營業 範圍內經營使用」，若該約第一條第二款係指「自由職業事務所所用房屋」，則 依規定之營業範圍限於「自由職業事務所」，將使第十九條第八款之前後文自相 矛盾，因此即明該約第一條第二款係指「地上二層商場事務所用房屋」，即明上 訴人所購買者確係商場使用之房屋，此再參諸最高法院發回意旨理由欄倒數第十 二行略以：「足見被上訴人在銷售廣告及契約中所表明上訴人購買者，乃商場使 用之房屋」益明，上訴人之主張非無理由。 按所謂自由職業事務所，係指經營建築師、律師、會計師及其他自由職業而言。 本件買賣之標的物，室內面積依合約約定只有一．七二坪，依經驗法則，以如此 小之面積，放張建築師之繪圖桌都有問題，如何作為自由職業事務所？復依合約 書第一條第二項約定，購買第一項第二款房屋應有部分之買受人尚應配合其他共 有人辦理分管，而自由職業事務所絕對需要相當之區隔與獨立空間，此種開放分 管之使用方式，顯然與自由職業事務所之特性不相符合。另查全台北市縱如世貿 大樓或新光摩天大樓之辦公室，每坪單價亦僅有五十至六十萬元左右。上訴人若 果真如原審判決之認定，買賣者為「自由職業事務所」，又豈會以三百三十萬元 之天價，購買室內面積僅有一．七二坪，加上公設亦僅有三．一四坪且隨時可能 為主管機關查報處罰，勒令停止使用，甚或強制拆除之「假商場」？因此由雙方 合約所預定購買之坪數及分管之情形觀之，並探求雙方立約時之真意，及契約文 義與經濟目的等一切證據資料，益可證上訴人所購買者為一般商場攤位，而非自 由職業事務所。
二、詎房屋興建完成後，經查台北市政府工務局核發之使用執照，本棟建築物二樓使 用用途為「自由執業事務所」，而不得作為販賣日常用品商場攤位。核系爭建物 使用執照上所載之使用用途與被上訴人之廣告、買賣契約及相關附件等之約定不 符，是被上訴人以詐術使上訴人陷於錯誤而為意思表示，並支付價金，顯有詐欺 之行為，誠堪認定，除此外亦有行政院公平交易委員會之處分可稽。三、被上訴人就雙方契約所約定商場，已處於給付不能之狀態，上訴人自得依法解除 契約
㈠按「所謂給付不能，係指在『給付期或債務人得為給付之時期』有給付不能之情
形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不能抑一時不能，皆當 然發生給付不能之效果。『縱債務人嗣後為可能給付，亦無從變更此已發生之法 律效果。』」、「給付之障礙可得除去而未除去前，給付仍屬不能．．．如屬給 付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第二百二十 六條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第二百五十 六條規定，以債務人之給付有同法第二百二十六條之情形解除契約時，亦不以客 觀上給付不能為限。」、「債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實 審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或 可除去，仍難謂非給付不能．．．。」最高法院八十年台上字第一八九四號判決 、同院八十五年台上字第一三八九號判決、同院七十年台上字第一八四０號判決 著有明文可稽，就此合先敘明。
㈡經查本件「天母巨鑽」建物第二層依台北市政府工務局核發之使用執照記載，使 用用途為「自由執業事務所」；前開「天母巨鑽」建物坐落基地之使用分區為「 住三區」，依台北市土地使用分區管制規則第八條第二款、台北市政府工務局建 築管理處八十六年三月二十七日北市工建照字第八六六二九八二八００號函及該 處八十六年五月二十一日北市工建照字第八六六四六五九九００號函，足見系爭 建物使用用途為「自由職業事務所」，且因位居二樓，依前開函件說明，不得作 為「日常用品零售業」或「一般零售業甲組」之使用。 ㈢系爭土地目前之使用狀態仍為「住三區」，是被上訴人提供之房地，僅可供「自 由職業事務所」之用按「申請變更使用執照，應具申請書並檢附左列文件．．． 三變更供公眾使用者，其結構計算書與建築物室內裝修及設備圖說」、「建築物 非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用，非經領得變更使 用執照，不得變更其使用。」建築法第七十四條、七十三條定有明文。經查系爭 坐落於台北市○○區○○段三小段十六地號上之建物，領有八四使字第一九六號 使用執照在案，按上開使用執照所載，使用分區係「住三區」，第二層建物之用 途為「自由職業事務所」。而系爭建物坐落土地雖於八十四年九月二十七日變更 為「在商業區」，然查：
系爭土地之使用分區變更，係依「修訂台北市主要計劃區（通盤檢討）計劃案」 之原則辦理，依台北市政府八十四年九月二十七日府都二字第八四０六四三七七 號公告，將系爭土地之使用分區變更為「在商業區」，惟依該計劃之作業規定， 建築基地於申請變更為本案許可之商業使用時，須符合商業區變更之規模限制、 社區參與、回饋方式，並應維持各該原使用分區之建蔽率、容積率等基本條件， 並依申請樓地板面積估允建面積之比例計算預留部份比例之土地（或鄰近等值之 土地），否則仍維持原計畫，此合先敘明。按該作業規定，系爭建物原使用分區 為「住三」如欲變更商業使用類型為「商三」時，應提出％之回饋土地之代金 或提供停車位，並經住戶及毗鄰住戶同意始得變更建物之使用用途。是以本件被 上訴人須合於上開作業規定並依建築法第七十四條之規定，檢附相關文件向建管 處依法完成使用執照之變更後，上訴人所購買之房地始可做為經營日常用品零售 業使用，是系爭房地如前所述目前之使用用途仍為自由職業事務所，使用分區仍 為「住三」，無法供商場使用，此稽諸前揭台北市政府工務局回函即明，除此外
再稽諸台北市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書載有：「在商 業區（．．．指定為商三使用，應依都市計劃說明書圖之特別規定辦理）」益明 。
又按「系爭土地原為彰化縣員林都市計畫農業區土地，於八十五年四月十二日彰 化縣政府將其列入『變更員林都市計畫（第二次通盤檢討）案』之主要計畫中， 而將系爭土地變更為『附帶條件住宅區』，依法應另行擬定細部計畫，並於細部 計畫完成法定程序發布實施後始得核發建照執照。系爭土地細部計畫仍在彰化縣 員林鎮公所規劃中，尚未完成細部計劃，無法指定建築線而不能核發建照執照， 有彰化縣政府八十七年五月十五日彰府工都字第０八七六八號函復可稽。則上訴 人請求被上訴人同意建築，自屬不可歸責於被上訴人之事由致給付不能，被上訴 人免除給付義務．．．。」八十八年度台上字第二九八四號判決著有明文，是被 上訴人既未依前述作業規定辦理變更，上訴人依建築法第七十三條之規定，僅能 作為自由職業事務所使用，不得擅自變更為日常用品零售業使用。而上訴人於八 十二年間購買系爭房屋時，系爭建物不能作為日常用品零售業，而陷於給付不能 ，縱八十四年九月二十七日系爭土地使用分區為附條件「在商業區」，姑不論因 變更須回饋及其他共有之所有權人同意而事實上不可能，縱將來或可變更，惟因 目前之使用狀態仍無法作日常用品零售業，則稽諸前揭法院實務見解，系爭建物 仍處於給付不能之狀態。此再稽諸八十六年三月二十七日及八十六年五月二十一 日台北市政府工務局建築管理處之回函載有：「『．．．二、經查來函所附使照 資料記載，主旨所述建物座落基地之使用分區為「住三區」，依「本市土地使用 分區管制規則」第八條第二款之規定，作為「日常用品零售業」．．．係屬附條 件允許使用之項目，．．．建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。』 、『．．．二、經查本案建築基地使用分區為「住三區」．．．如欲為「日常用 品零售業」使用，則尚需符合：㈠設置地點應臨接寬度八公尺以上之道路、㈡限 於建物第一層及地下一層使用等之條件。』」等語，在在可明被上訴人就契約所 約定商場，確已處於給付不能之狀態。
四、上訴人因被上訴人確有給付不能之情形，業已合法解除系爭房地之買賣契約 ㈠按應可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約，民法第二百二 十六條、第二百五十六條定有明文。本件系爭建物依雙方約定本擬作為商場使用 ，今興建完成後，使用用途僅限於自由職業事務所，而不得作為經營日常用品零 售業或一般零售業（即一般人所謂商場）使用，則此時債務人即被上訴人就雙方 契約所約定商場，顯已處於給付不能之狀態，且該給付不能之原因又係可歸責被 上訴人所致，依前開說明，上訴人自得解除系爭房屋及土地之買賣契約，又兩造 對系爭建物之買賣契約另訂有土地買賣契約書，該契約與房屋買賣契約具有經濟 上之不可分性，自得併與解除，請求被上訴人返還上訴人已付之價金，並有與本 件情況完全相同（即受廣告文宣吸引並進而簽約或認證之情）之其他「天母巨鑽 」「Ｂ８」購屋者林孝礎確定之勝訴判決可資參酌。 ㈡上訴人就被上訴人給付不能之情事，於八十五年六月四日委請李怡倩律師發函解 除系爭房地之買賣契約，自屬合法有據。按契約解除時當事人雙方應互負回復原 狀，民法第二百五十九條定有明文，是被上訴人依法應返還上訴人已付之價金壹
佰肆拾陸萬元，及依民法第二百三十一條規定給付上訴人自解約之日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。三、如受不利判決請准供擔保免假執行。
貳、陳述：除與歷審判決記載相同者予以引用外，補稱：一、系爭房屋座落之台北市○○區○○段三小段十六地號（原為十六、十七及十八之 一地號，天母巨鑽興建完成後，已合併為十六地號），其使用區分於被上訴人申 請建照及八十四年四月二十八日核發使用執照時，固為第三種住宅－簡稱「住三 」，但該土地之使用區分業於八十四年九月二十七日變更為第三種商業區，被上 訴人於八十八年十月申請土地使用區分始發現上情，則該土地使用區分既已變更 為第三種商業區－簡稱「商三」，依台北市土地使用管制規則第二十一條至二十 三條規定，系爭房屋作為日常用品零售業使用並無不可，是上訴人並無給付不能 之情形，上訴人無權解約。
二、次查，上訴人委請李怡倩律師發出解除契約係八十五年六月四日，斯時座落土地 之使用區分已變更為商業區，被上訴人即無給付不能之情事，上訴人雖舉行政院 公平交易委員之處分書及台北市建管處函為其有利之主張，惟上開處分書及函示 內容，均係以系爭土地使用分區為「住三」之基準而作之解示，與現行之土地使 用區分不同，自不得引上開文件作為被上訴人不利之認定。三、兩造買賣契約第一條就買賣標的物用途記載為：地上、下一層日用品零售業商場 、地上、下二層事務所用房屋，係依當時之土地使用區分「住三」為標示，與使 用執照上所載之用途相符，且兩造於．４．４簽立契約後，迄．５．始至 台灣士林地方法院辦理公證，期間長達一個半月，而買賣房屋最重視者厥為金額 、面積、用途，上訴人對此重要條文，在如此長的期間不可能不仔細閱讀契約並 了解內容，乃上訴人對之並無異議而會同辦理公證，足見上訴人對於合約第一條 所載買賣標的之地上二樓之用途係作事務所之用，要無疑問，被上訴人自無施用 詐術之情形，與民法第九十二條要件不符，原判決亦本於此意旨，其判決並無不 當。
四、系爭大樓已建築完成，土地、房屋產權清楚，與他人並無糾葛，只須繳清尾款即 可辦理過戶交屋，而系爭大樓完成後，被上訴人對於依約完成繳款之客戶均已完 成交屋，並由各持分所有權人於八十五年五月二十八日開會選出黃忠欽、柳景崧 、簡芳蘭、曾明珠四人代表二樓為管理委員，並各所有權人授權大樓管理委員會 與羅賓公司簽定招商契約，統一出租，亦有原審履勘筆錄及照片可證，是系爭二 樓自始即係作商店街使用，並無給付不能情事。五、上訴人引用 鈞院八十六年上字第一一六二號被上訴人與林孝礎間之確定判決為 證。然該案係八十七年六月二十三日判決，最高法院則於八十八年六月十日以上 訴未具體指摘違背法令為由裁定駁回，斯時被上訴人根本不知系爭土地已變更為 商業用，否則豈有不主張之理？而該案業已提出再審。另有同樣購買二樓之客戶
鍾惠君者，亦以同樣理由提出返還價金訴訟，然經三審判決敗訴確定，是確定判 決中對被上訴人有利及不利者均有，鈞院自得依據事實及證據獨立判斷，不受確 定判決之拘束。
六、上訴人又以台北市工務局建築管理處之二封函文作為主張給付不能之依據，惟查 依該二函內容觀之，係台北市政府工務局建築管理處依據原審以使用執照所核准 之使用區分「住三」為基礎，答覆稱二樓不得作為商場使用，而系爭土地早於八 十四年九月已變更為商業區，則該函文解釋之基礎不同，自不足採為對被上訴人 不利之認定。
七、綜合上述，系爭土地於上訴人解除契約前已變更為商業區，可作為日常用品零售 業或其他商業使用，且無任何限制，則被上訴人實無給付不能之情形，而被上訴 人於銷售時並未隱瞞任何資訊；亦不合民法詐欺之要件，最高法院審理時並未審 酌土地使用區分已變更之事實，是原判決並無不當，上訴人之上訴並無理由，請 駁回上訴。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人擬經營日常用品買賣，於民國（下同）八十二年間 ，由被上訴人之廣告文宣，獲悉被上訴人將於台北市○○○路興建「天母巨鑽」 商場，乃於同年四月間，向被上訴人訂購天母巨鑽第二層商場攤位Ｂ１８，室內 面積一點七二坪加上公共設施約三點一四坪及其基地持分一戶（下稱系爭房地） ，總價款為新台幣（下同）三百三十萬元，平均每坪單價一百餘萬元，上訴人已 付價款一百四十六萬元，詎房屋完成後，台北市政府工務局核發之使用執照，本 棟建築物第二層使用用途為「自由職業事務所」，而不得作為販賣日常用品商場 攤位，與被上訴人所為之廣告及買賣契約，相關附件等之約定不符，被上訴人顯 係施用詐術使上訴人陷於錯誤而為意思表示，並支付價款，應屬詐欺行為，爰依 民法第九十二條規定，撤銷因被詐欺而為買賣之意思表示，並依民法第九十五條 、第一百十四條、第一百七十九條規定，請求返還已繳付之價款。又系爭房屋依 兩造約定本擬作為商場使用，今興建完成後，使用用途僅限於自由職業事務所， 而不得作為經營日常用品零售業或一般零售業（即一般人所謂商場）使用，且亦 無從變更為商場使用，則此時被上訴人就兩造契約所約定商場，顯已處於給付不 能之狀態，且此項給付不能之原因又係因可歸責於被上訴人事由，依民法第二百 二十六條及第二百五十六條規定，上訴人亦得解除系爭房屋買賣契約，至兩造就 系爭房屋之買賣另訂有土地買賣契約，該契約與房屋買賣契約具有經濟上之不可 分性，自得併予解除等情，求為命被上訴人返還已給付之價款一百四十六萬元並 加付法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造於訂立買賣契約之初，即已明定系爭買賣標的物房屋用途為 地上二層事務所用房屋，且亦與使用執照上所載之用途相符，並經兩造先於八十 二年四月四日簽訂契約後，再於同年五月二十日赴台灣士林地方法院辦理認證， 期間相距長達一個半月，乃上訴人對之並無異議而會同被上訴人前往辦理認證， 足見上訴人對於房屋買賣契約第一條所載買賣標的之地上二層之用途係作事務所 之用，已知之甚稔，並無疑問，被上訴人自無施用詐術之情事。又系爭大廈已建 築完成，房地產權清楚，與他人並無糾葛，上訴人只須繳清尾款即可辦理過戶交
屋，被上訴人並無給付不能之情形。縱兩造對於系爭房屋有以作為商店街之合意 而買賣，則上訴人既已知悉系爭房屋之實際登記用途為事務所，則日後以商店街 形態使用，必與都市計畫內容不符，亦應知之甚稔。而系爭大廈建築完成後，對 於已依約完成繳款之承購戶均已完成交屋，並由各區分所有權人於八十五年五月 二十八日開會選出黃忠欽、柳景崧、簡芳蘭、曾明珠四人代表二樓為管理委員， 並由各區分所有權人授權大樓管理委員會與訴外人羅賓綠番茄有限公司簽訂招商 契約，統一出租，作為商店街使用，並無給付不能之情事，乃上訴人逕以被上訴 人不能給付為由，表示解除兩造間就系爭房地所為之買賣契約，自屬無據。且系 爭房屋座落之台北市○○區○○段三小段十六地號（原為十六、十七及十八之一 地號，天母巨鑽興建完成後，已合併為十六地號），其使用區分於被上訴人申請 建照及八十四年四月二十八日核發使用執照時，固為第三種住宅─簡稱「住三」 ，但該土地之使用區分業於八十四年九月二十七日變更為第三種商業區，依台北 市土地使用管制規則第二十一條至二十三條規定，系爭房屋作為日常用品零售業 使用並無不可，是上訴人並無給付不能之情形，上訴人無權解約等語資為抗辯。三、經查上訴人主張上訴人於八十二年四月四日向被上訴人訂購坐落台北市○○區○ ○段三小段十六、十七及十八之一地號土地上興建之地下二層、地上五層「天母 巨鑽」大廈地上第二層編號Ｂ１８房屋及該層房屋應分攤取得之共同使用部分， 面積共約三點一四坪及其基地持分一戶，約定土地價款為二百六十四萬元，房屋 價款為六十六萬元，總價款為三百三十萬元，分別簽訂有房屋、土地買賣契約， 兩造並於八十二年五月十二日赴台灣士林地方法院公證處就系爭房屋買賣契約辦 理認証，上訴人業已繳付價款一百四十六萬元之事實，為被上訴人所不爭執，並 有上訴人所提出之系爭房屋、土地買賣契約及房屋買賣契約認證書影本可證，自 堪信為真實。
四、上訴人主張上訴人向被上訴人訂購系爭房地係欲供作經營日常生活用品之買賣， 且依被上訴人所提出之廣告文宣、買賣契約及其他附件，亦均係將該棟建築物規 劃為商場使用，惟依台北市政府工務局核發之使用執照，該棟建築物地上第二層 使用用途為「自由職業事務所」，並不得作為販售日常用品之商場攤位用，顯與 約定不符，是被上訴人已屬給付不能等語，被上訴人則否認上訴人所購買者為商 場攤位，並辯稱上訴人所購買者即為事務所用房屋，且該土地之使用區分業於八 十四年九月二十七日變更為第三種商業區。則本件所應審究者，即為依兩造契約 約定，上訴人所購買者究為商場攤位或屬事務所用房屋，以及使用區分變更後， 是否仍為給付不能？茲析述如下。
五、按解釋契約應探求當事人立約時之真意，而於文義上及理論上詳為推求，當時之 真意如何，又應斟酌訂立契約當時及過去事實，其經濟目的及交易習慣，及其他 一切證據資料，本於誠實信用原則而為判斷之標準，並應通觀全文以為判斷，不 能拘泥字面或截取書據中一二語任意推解，致失真意，有最高法院十九年上字第 四五三號判例、三十九年台上字第一０五三號判例足資參照。經查： ㈠依兩造房屋買賣契約第十九條第八款約定：「本大廈之地上第一至第二層及地下 第一層為供「商場」使用，甲方（即上訴人）應依規定營業範圍內經營使用」， 該契約附件三「商場」經營管理規章第一條明揭「本商場之範圍為天母巨鑽地上
一至二樓及地下一樓之商場、美食廣場及相關各層公共設施部分」，且被上訴人 銷售房屋時所提供之文宣廣告上記載：「一、二樓精品名店街」、「二樓一樓精 彩絕倫格局、歡迎珠寶、舶來精品、皮草、服飾、情趣商品、ＣＤ唱片、藝品、 童裝、手錶、眼鏡、．．．開名店不必傷腦筋花大錢裝潢施工，只要搬進去，馬 上開店做生意。」、「在各樓電梯門廳、地下一樓至地上二樓商場公共通道、電 梯車廂，均設置ＣＣＴＶ監視系統：：：」、「商場部份附加設備：：：地上一 樓、夾層、地上二樓，各層設公共分錶，供應公共用水，各戶不設供排水設備： ：：」；附件二建材設備說明就商場附加設備載「：：：地上一樓表層、地上二 樓各層設公共分錶，供應公共用水，各戶不設供排水設備：：：」，房屋買賣契 約第十九條第九款亦約定甲方同意繳交本大廈商場管理費及同意遵守商場經理管 理規章以維護本大廈商場之經營及管理品質，且綜觀該商場經營管理規章第一條 以迄第三十四條中或言「商場」，或「商戶」、「商委會」、或「店位」、「商 號」、「賣場」甚至得為「金員商業講習」、「提供商場專業知識」、「賣場管 理」、「服務銷售」等資訊，有廣告、房屋買賣契約書、建材設備說明、商場經 營管理規章各一份為憑，足證被上訴人在銷售廣告及契約各節文字中屢屢表明上 訴人所購買者為商場使用。
㈡雖系爭買賣契約書第一條第二款約定：上訴人所購買者為「第二層事務所用房屋 及各該層房屋應分攤取得的共同使用部分」，惟該款亦僅載明「『地上二層事務 』『所用房屋』」，並非載為：「地上二層『自由職業事務所』所用房屋」或載 為：「『供』地上二層『事務所』所用房屋」，是依其文義上訴人亦僅能理解為 「地上二層商場事務」「所用房屋」，即經營服飾、情趣商品、藝品、ＣＤ唱片 等精品事務所用之房屋為系爭買賣標的物。矧依該約第十九條第八款明載：「本 大廈之地上第一至第二層．．．為供商場使用，甲方（即上訴人）應依規定營業 範圍內經營使用」，若該約第一條第二款係指「自由職業事務所所用房屋」，則 依規定之營業範圍限於「自由職業事務所」，將使第十九條第八款之前後文自相 矛盾，因此即明該約第一條第二款係指「地上二層商場事務所用房屋」，即明上 訴人所購買者確係商場使用之房屋。
㈢按所謂自由職業事務所，係指經營建築師、律師、會計師及其他自由職業而言。 本件買賣之標的物，被上訴人將該建物二層分割為各約三點餘坪之建物出售，地 板上均以銅條、里鋼石互為界線並無隔間設備，室內面積依合約約定只有一．七 二坪，依經驗法則，以如此小之面積，放張建築師之繪圖桌都有問題，如何作為 自由職業事務所？復依合約書第一條第二項約定，購買第一項第二款房屋應有部 分之買受人尚應配合其他共有人辦理分管，而自由職業事務所絕對需要相當之區 隔與獨立空間，此種開放分管之使用方式，顯然與自由職業事務所之特性不相符 合。上訴人若果真買賣者為「自由職業事務所」，豈會以三百三十萬元之天價， 購買室內面積僅有一．七二坪，加上公設亦僅有三．一四坪且隨時可能為主管機 關查報處罰，勒令停止使用，甚或強制拆除之「假商場」？因此由雙方合約所預 定購買之坪數及分管之情形觀之，並探求雙方立約時之真意，及契約文義與經濟 目的等一切證據資料，益可證上訴人所購買者為一般商場攤位，而非自由職業事 務所。
六、按所謂商場並非法律用語，其意應指多數人經營日常用品零售業之處所，此為被 上訴人所不爭執。本件「天母巨鑽」建物第二層依臺北市政府工務局核發之使用 執照記載，使用用途為「自由職業事務所」；前開「天母巨鑽」建物坐落基地之 使用分區為「住三區」，依臺北市土地使用分區管制規則第八條第二款規定，若 欲作為「日常用品零售業」或「一般零售業甲組」使用係屬附條件允許使用之項 目，其允許經營項目包括：日常用品零售業可經營１飲食成品、２日用百貨（限 於一宗基地營業樓地面基不超過三百平方公尺）、３糧食、４水果、５獸肉及蔬 菜（應符合距附近零售市場二百公尺範圍外，非現場宰殺之零售，非設攤零售經 營，分級包裝完畢），一般零售業甲組可經營：１中西藥品、２書籍、紙張、文 具及體育用品、３化妝美容用品及清潔器材、４水電器材、５日用百貨、６古玩 、藝品、７地毯、８鮮花、禮品、９鐘錶、眼鏡、照相機器材、縫紉用品、 珠寶、首飾、獵具、釣具、呢絨、綢緞及其他布料、皮件及皮箱、醫 療用品及一般環境衛生用藥、茶葉及茶具、集郵、錢幣、估衣、種子、 園藝及其用品、觀賞魚類、假髮、獎券、瓷器、陶器搪器，其核准條件 尚須符合１設置地點應臨接寬度八公尺以上道路，２限於建物第一層及地下一層 使用之規定；另依「臺北市土地使用分區管制規則內各分區經本府核准使用組別 之核准基準表」規定，供作自由職業事務所之使用類別有㈠律師、㈡建築師、㈢ 會計師、㈣技師等，另依建築法第七十三條規定，建築物非經領得變更使用執照 ，不得變更其使用等情，有上訴人提出之八十四年使字第一九六號使用執照一紙 、台北市政府工務局建築管理處八十六年三月二十七日北市工建照字第八六六二 九八二八００號函（原審卷第一二二至一二八頁）、臺北市政府工務局建築管理 處八十六年五月二十一日北市工建照字第八六六四六五九九００號函（原審卷第 一三０頁）各一份附卷可稽，足見上訴人購買系爭建物使用用途為「自由職業事 務所」，且因位居二樓，依前開函件說明，亦不得作為「日常用品零售業」或「 一般零售業甲組」之使用，堪予認定。
七、被上訴人雖於更審後抗辯稱爭房屋座落之台北市○○區○○段三小段十六地號（ 原為十六、十七及十八之一地號，天母巨鑽興建完成後，已合併為十六地號）， 其使用區分於被上訴人申請建照及八十四年四月二十八日核發使用執照時，固為 第三種住宅－簡稱「住三」，但該土地之使用區分業於八十四年九月二十七日變 更為第三種商業區，依台北市土地使用管制規則第二十一條至二十三條規定，系 爭房屋作為日常用品零售業使用並無不可，是上訴人並無給付不能之情形，上訴 人無權解約云云。惟查：
系爭土地之使用分區變更，係依「修訂台北市主要計劃區（通盤檢討）計劃案」 之原則辦理，依台北市政府八十四年九月二十七日府都二字第八四０六四三七七 號公告，將系爭土地之使用分區變更為「在商業區」，惟依該計劃之作業規定， 建築基地於申請變更為本案許可之商業使用時，須符合商業區變更之規模限制、 社區參與、回饋方式，並應維持各該原使用分區之建蔽率、容積率等基本條件， 並依申請樓地板面積估允建面積之比例計算預留部份比例之土地（或鄰近等值之 土地），否則仍維持原計畫。按該作業規定，系爭建物原使用分區為「住三」如 欲變更商業使用類型為「商三」時，應提出％之回饋土地之代金或提供停車位
，並經住戶及毗鄰住戶同意始得變更建物之使用用途。是以本件被上訴人須合於 上開作業規定並依建築法第七十四條之規定，檢附相關文件向建管處依法完成使 用執照之變更後，上訴人所購買之房地始可做為經營日常用品零售業使用，是系 爭房地如前所述目前之使用用途仍為自由職業事務所，使用分區仍為「住三」， 無法供商場使用，此稽諸前揭台北市政府工務局回函即明。再稽諸台北市政府都 市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書載有：「在商業區（．．．指定為 商三使用，應依都市計劃說明書圖之特別規定辦理）」益明。是被上訴人既未依 前述作業規定辦理變更，上訴人依建築法第七十三條之規定，僅能作為自由職業 事務所使用，不得擅自變更為日常用品零售業使用。而上訴人於八十二年間購買 系爭房屋時，系爭建物不能作為日常用品零售業，而陷於給付不能，縱八十四年 九月二十七日系爭土地使用分區為附條件「在商業區」，姑不論因變更須回饋及 其他共有之所有權人同意而事實上不可能，縱將來或可變更，惟因目前之使用狀 態仍無法作日常用品零售業，則系爭建物仍處於給付不能之狀態。此再稽諸八十 六年三月二十七日及八十六年五月二十一日台北市政府工務局建築管理處之回函 載有：「『．．．二、經查來函所附使照資料記載，主旨所述建物座落基地之使 用分區為「住三區」，依「本市土地使用分區管制規則」第八條第二款之規定， 作為「日常用品零售業」．．．係屬附條件允許使用之項目，．．．建築物非經 領得變更使用執照，不得變更其使用。』、『．．．二、經查本案建築基地使用 分區為「住三區」．．．如欲為「日常用品零售業」使用，則尚需符合： ㈠設置地點應臨接寬度八公尺以上之道路、㈡限於建物第一層及地下一層使用等 之條件。』」等語，在在可明被上訴人就契約所約定商場，確已處於給付不能之 狀態。
八、再按應可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約，民法第二百 二十六條、第二百五十六條定有明文。本件系爭建物依兩造約定本擬作為商場使 用，今興建完成後，使用用途僅限於自由職業事務所，而不得作為經營日常用品 零售業或一般零售業（即一般人所謂商場）使用，且亦無從變更為商場使用，已 如前述，則此時債務人即被上訴人就兩造契約所約定商場，顯已處於給付不能之 狀態，且該給付不能之原因又係可歸責於被上訴人所致，依據前開說明，上訴人 自得解除系爭房屋買賣契約；又兩造就系爭建物之買賣另訂有土地買賣契約，該 契約與房屋買賣契約具有經濟上之不可分性，自得併予解除。是以上訴人於八十 五年六月四日委請李怡倩律師發函解除系爭房地之買賣契約，自屬合法有據。按 解除契約時，當事人負回復原狀之義務，由他方受領之給付物，應返還之，民法 第二百五十九條第一款定有明文；從而，上訴人依民法給付不能之規定解除兩造 所簽訂之前揭土地、房屋買賣契約，被上訴人自應負回復原狀之義務，上訴人依 民法第二百五十九條規定請求被告給付一百四十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日即八十六年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法並無不 合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又上 訴人及被上訴人均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌 定相當擔保金額准許之。
九、本件事証已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及提出未經援用之証據，經斟酌後， 認不影響判決基礎，即無逐一論述必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 十五 日 臺灣高等法院民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君 法 官 陳 博 享 法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時並提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十一 日 書記官 吳 鎮 鑫
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。
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