臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈡字第三九四號
上 訴 人 甲○○
戊○○
上 訴 人即
吳天有之承受
訴 訟 人 乙○○
丙○○
丁○○
庚○○
己○○
巳○○
右八人共同
訴訟代理人 陳祖德律師
上 訴 人 辛○○
寅○○○
辰○○
丑○○
卯○○
子○○
癸○○
壬○○
右八人共同
訴訟代理人 李平義律師
被 上訴人 午○○
訴訟代理人 孫則芳律師
邱永祥律師
右當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於中華民國八十四年四月十日臺灣桃園地方
法院八十三年度訴字第五六三號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外，關於主文第四項命上訴人寅○○○、辰○○、丑○○、卯○○、子○○、癸○○、壬○○、辛○○回復原狀、返還土地；第九項命上訴人寅○○○、辰○○、丑○○、卯○○、子○○、癸○○、壬○○、辛○○拆屋還地；第十項命上訴人寅○○○、辛○○、辰○○遷讓房屋部分，與該部分訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人甲○○、戊○○、巳○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、乙○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人甲○○、戊○○、巳○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、乙○○負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、甲○○、戊○○、巳○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、乙○○部分（下 稱戊○○等八人）：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：除與原判決及本院歷次前審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠桃園縣平鎮市○○段高山下小段三○－一地號、三○－二地號、三○－五地號、 三二地號、三二－一地號、三三地號、三三－二地號、三三－三地號、三四地號 、三四－二地號、三八地號、三八－一地號、三九地號土地（下稱系爭土地）， 係甲○○、吳天有之父暨戊○○之祖父吳房，以戶長身分，於四十七年間代表全 家出名，以不定期向被上訴人之父邱葉玉承租，從而伊等之占有係有正當權源。 ㈡伊等並無不自任耕作之情形，況甲○○、戊○○、吳天有（以下簡稱甲○○等三 人）係個別與出租人即被上訴人間發生個別之租賃關係，並非轉租，即令甲○○ 有不當耕作之情形，亦與吳天有、戊○○等個別契約無涉。 ㈢原審判決附圖㈡所示Ｅ部分建築物，乃吳天有個人所建並居住其內，嗣由其繼承 人即巳○○等人居住，甲○○對該建物並無拆除權能。三、證據：除援用原判決及本院歷次前審之立證方法外，補提戶籍謄本（見本院更㈡ 字卷第四十一頁至第四十三頁、第四十五頁至第五十三頁、第七十三頁至第七十 八頁）、死亡證明書（見本院更㈡字卷第四十四頁）、各自繳租收據（見本院更 ㈡字卷第五十四頁至六十四頁）等件影本及照片六張（見本院更㈡字卷第七十九 頁至八十一頁）為證。
貳、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、卯○○、丑○○、辰○○、寅○○○部分（ 下稱寅○○○等八人）：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決除確定部分外均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院歷次前審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠沈框喜向被上訴人之被繼承人邱葉玉承租系爭土地，並按年繳租，寅○○○等八 人並非無權占有。
㈡邱葉玉出租土地，有以書面為之，有未訂立書面，其與沈框喜訂有租賃書面契約 之土地（即同地段高山下小段第一０三－一、一０三－五、一０三－七地號等三 筆土地），係與他人共有，故以書面為之，至其他為其個人所有之系爭土地出租 予沈框喜，則並未訂立書面租約，但確有承租並繳納租金事實，且係沈框喜為戶 長時，由沈框喜出名向邱葉玉承租，嗣兄弟分家，乃將租來之系爭耕地交與弟沈 杞喜分耕，並無轉租之情形。
㈢證據：除援用第一審及本院歷次前審之立證方法外，補提平鎮市農民基本資料（ 見本院更㈡字卷第九十九頁、第一百頁）、戶籍謄本（見本院更㈡字卷第一零一 頁、第一零三頁）等件影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審及本院歷次前審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠沈框喜所承租之標的早於四十二年間放領，其租約亦因而註銷，寅○○○等八人 自無從繼承系爭土地之耕作權。至吳房之占有系爭土地，均係由沈框喜私相授受 而來，並無合法之租約，戊○○等人亦屬無權占有。 ㈡戊○○等人之租賃權係繼承而來，應屬彼等所共有，是以甲○○一人有不自任耕 作之情事，其無效之效力應及於租約中之全部土地。 ㈢附圖㈡Ｅ部分之建物，係戊○○、吳天有、甲○○等三人所共有，自應由彼三人 負責拆除並將土地返還全體共有人。
三、證據：除援用第一審及本院歷次前審之立證方法外，補提桃園縣私有耕地租賃契 約註銷通知書影本（見本院更㈡字卷第六十八頁）為證。 理 由
壹、程序方面：
一、本件吳天有於八十八年八月二十三日亡故，由其繼承人巳○○、丁○○、丙○○ 、庚○○、己○○、乙○○（下稱巳○○等人）繼承，有死亡證明書（見本院更 ㈡字卷第四十四頁）及戶籍謄本（見本院更㈡字卷第四十一至四十三頁）附卷可 稽，巳○○等人依法聲明承受訴訟，經查並無不合，應准許之，核先敘明。二、按公同共有物之處分及其他權利行使，依法應得公同共有人全體之同意，則租佃 爭議事件縱未經全體繼承人出席，但其中出席之一、二人既已不同意而調解，調 處不成立，只有出於移送法院審理之一途。且耕地三七五減租條例第二十六條第 一項所規定租佃爭議須經調解、調處始得起訴，無非指在保持情感減少訟累，但 當事人一造死亡後，其繼承人確數若干他造未必十分明瞭，調查亦極費時，果其 聲請調解、調處時已列其中已知之繼承人為對造，而其餘繼承人有所漏列，則為 訴訟便宜起見，宜認為該事件已踐行該條項所定之調解、調處程序而准予追加， 否則未免勞民，有違立法真意，已據最高法院六十二年七月十六日六十二年度第 二次民庭庭推總會議決議㈡作成決議。該決議雖係就聲請調解、調處之對造繼承 人全體有不明瞭之情況所為之決議，而本件就聲請調解、調處之對造繼承人全體 並無不明瞭之情況，反係聲請人之兄弟三人，因感情不睦致三人無法協調為同一 之行為，使本件僅被上訴人一人聲請調解、調處，然依上開所述為訴訟便宜起見 ，宜認為該事件已踐行耕地三七五減租條例第二十六條第一項所規定之調解調處 程序。況調解及調處之成立，必須所有出租人及承租人皆出席表示同意調處內容 ，若出席調解、調處之部分出租人與承租人間已無法達成共同之意見時，不論其 餘未參與之出租人最後是否出席，其調解或調處必定無法成立，亦僅有出於移送 法院審理之一途，於此種情形，更無要求全體出租人必需出席之必要，揆諸上開 決議之精神及耕地三七五減租條例第二十六條第一項之立法真意，本件應認已踐 行調解、調處之程序，戊○○等八人及寅○○○等八人以本件僅由被上訴人一人 申請調解、調處，不生調解、調處效力抗辯云云，即非可採。三、本件被上訴人起訴之訴訟標的係民法第七百六十七條前段、第八百二十一條（見 原審卷㈠第二十一頁背面）、耕地三七五減租條例第十六條或第十七條第一項第 四款、第五款（見原審卷㈠第二十三頁正面），堪見被上訴人係先主張上訴人等
無權占有，若認上訴人等主張有租賃關係存在為有理由時，始主張終止租約，收 回土地，則於被上訴人主張上訴人等人無權占有之情況下，固無聲請調解、調處 之餘地，然於主張終止租約，收回土地之情況下，即有聲請調解、調處之必要。 被上訴人為訴訟經濟起見，以訴之合併方式為本件之起訴，當有聲請調解、調處 之必要，其於調解、調處時主張上訴人等無權占有，並不違反租佃爭議須經調解 、調處之要件。上訴人等竟曲解耕地三七五減租條例第二十六條第一項立法真意 ，謂如於調解、調處時主張對造係無權占有時，即非屬該條項之調解、調處，進 而主張被上訴人尚未經調解、調處階段云云，亦非足採。四、綜上所述，被上訴人於本件起訴前實已踐行調解、調處程序。再依民法第八百二 十一條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求 ，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共 有人全體共同提起之必要（最高法院二十八年度上字第二三六一號判例參照）。 本件被上訴人一人提起本件訴訟，且請求上訴人等向共有人全體返還共有物，自 與法律規定相符，上訴人等辯稱被上訴人一人起訴不合法云云，尚非可採。貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：系爭土地為伊與訴外人邱煥城、邱煥文所共有，遭上訴人等 無權占有，並於其中部分土地搭蓋違章建物或占用伊原有房屋。縱兩造間有耕地 租約存在，然寅○○○等八人因繼續一年不為耕作，伊於訴訟中已當庭向渠等表 示終止租約；另甲○○等三人因在系爭土地上經營海釣場及羊肉爐餐廳，而不自 任耕作，原訂租約無效，伊自得本於所有權作用及侵權行為法則與終止租約之法 律關係，請求上訴人等遷讓或拆除房屋，並返還土地等情，求為命：㈠、吳天有 將原審判決附圖㈠所示紅色部分土地回復原狀，返還與伊及其他共有人全體；㈡ 、戊○○將原審判決附圖㈠所示綠色部分土地回復原狀，返還與伊及其他共有人 全體；㈢、寅○○○等八人將原審判決附圖㈠所示黃色部分土地回復原狀，返還 與伊及其他共有人全體；㈣、吳天有將原審判決附圖㈡所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ 部分建物拆除，土地回復原狀，返還與伊及其他共有人全體；㈤、戊○○將原審 判決附圖㈡所示Ｆ、Ｃ１部分建物拆除，土地回復原狀，返還與伊及其他共有人 全體；㈥、甲○○等三人將原審判決附圖㈡所示Ｅ部分建物拆除，土地回復原狀 ，返還與伊及其他共有人全體；㈦、寅○○○等八人將原審判決附圖㈡所示Ｊ、 Ｌ部分建物拆除，土地回復原狀，返還與伊及其他共有人全體；㈧、寅○○○、 辛○○、辰○○自原審判決附圖㈡所示Ｋ部分建物遷出，將建物交還與伊及其他 共有人全體；㈨、甲○○將原審判決附圖㈠所示藍色部分土地回復原狀，返還與 伊及其他共有人全體，及將原審判決附圖㈡所示Ｇ、Ｉ、Ｍ、Ｎ、Ｏ部分建物拆 除，土地回復原狀，返還與伊及其他共有人全體之判決（關於被上訴人請求甲○ ○將原審判決附圖㈠所示藍色部分土地回復原狀，返還伊與其他共有人全體及將 原審判決附圖㈡所示Ｇ、Ｉ、Ｍ、Ｎ、Ｏ部分建物拆除，土地回復原狀，返還與 伊及其他共有人全體部分，業經第一審為被上訴人勝訴之判決，甲○○不服提起 上訴，本院駁回其上訴，嗣再上訴最高法院，仍遭駁回，故此部分業已確定）。二、上訴人等則以：系爭土地係寅○○○等八人之被繼承人沈框喜及甲○○等三人之 被繼承人吳房向被上訴人之父邱葉玉承租，並按期繳納租金，渠等耕作系爭土地
，並非無權占有；又甲○○於系爭土地經營海釣場、羊肉爐等生意，吳天有、戊 ○○並未參與其事；另寅○○○等八人於八十一年間有耕作，並無繼續一年不為 耕作等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：系爭土地為被上訴人與訴外人邱煥城、邱煥文等人所共有，原審 判決附圖㈠所示藍色部分為甲○○占有、原審判決附圖㈠紅色部分為吳天有占有 、原審判決附圖㈠綠色部分為戊○○占有、原審判決附圖㈠黃色部分為寅○○○ 等八人所占有、原審判決附圖㈡所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ部分之建物為吳天有占 有使用、原審判決附圖㈡所示Ｆ及Ｃ１部分之建物為戊○○占有使用、原審判決 附圖㈡所示Ｅ部分之建物為甲○○等三人占有使用、原審判決該附圖㈡所示Ｊ、 Ｌ部分之建物為寅○○○等八人占有使用、原審判決附圖㈡所示Ｋ部分建物為被 上訴人所有，但現為寅○○○、辛○○、辰○○占有使用中之事實，業據被上訴 人提出土地登記簿謄本各一件附於原審卷可稽（證物外放），並經原審會同桃園 縣中壢地政事務所測量人員至現場勘測，就占用面積繪製土地複丈成果圖，有該 圖附於原審卷為證（見原審卷第五十頁、第八十九頁），上訴人等就此亦不爭執 ，此部分被上訴人之主張堪信為真實。
四、本件兩造間確有租賃關係存在：
㈠按耕地三七五減租條例第六條第一項之耕地租約應一律以書面為之，及租約之訂 立、變更、終止或續約，應由出租人會同承租人申請登記之規定，無非為保護佃 農及謀舉證之便利而設，並不因契約當事人未踐行書面契約及辦理登記，即可否 認其租約之成立。苟合於民法第四百二十一條之情形，即令未經訂立書面，仍不 得謂當事人間無租賃關係（最高法院五十一年台上字第二六二九號判例參照）， 是租賃為諾成契約，非以訂立書面契約為其成立要件，若以不動產為租賃標的， 其期限逾一年而未以字據訂立者，視為不定期之租賃。 ㈡被上訴人主張寅○○○等八人之被繼承人沈框喜為伊之被繼承人邱葉玉所僱用之 長工，並非邱葉玉之佃農，利用邱葉玉晚年身體多病記憶衰退，且不良於行，無 力管理土地之際，趁其工作及就近管理土地之便，占耕部分土地，並無租佃關係 一節，為寅○○○等八人所否認，按諸當事人主張有利於己之事實，應負舉證責 任，被上訴人既未能舉證證明沈框喜無權占有伊土地，自無以憑採。 ㈢證人古木旺、張良瑞及沈杞喜於最高法院第一次發回前在本院分別證稱：系爭土 地之租金，或由邱葉玉或由其養女邱英妹及妾彭秀英等前往收取甲○○等三人及 寅○○○等八人之租金等情在卷（見本院上字卷第一一０頁至一一六頁），並有 寅○○○等八人提出彭秀英之養女彭蘭香製作之收租開支帳冊一件可稽（證物外 放），且經證人彭秀英於最高法院第一次發回前在本院前審證稱：「有收到（指 存證信函，見原審卷㈡第八頁以下上訴人辛○○所寄予彭秀英之存證信函）三兄 弟不合，不管事，主角是邱英妹，帳是她管的，我陪她去收了米，收在米商賣了 錢繳租金，我是偶爾去。」（見同上卷宗第一三０頁背面），觀諸該收租開支帳 冊，除登載各承租戶繳納之租谷、地價稅、田賦實物及水租外，尚登載其支出情 形，由該帳冊已登載各年份向甲○○等三人、寅○○○等八人收取租谷等情觀之 ，其為租金洵無疑義，是被上訴人以前述證人均有占耕被上訴人繼承之土地，於 被上訴人請求返還耕地案件中彼此間列為證人，其證言不可採資為抗辯，亦無足
採取。
㈣邱葉玉於六十四年間死亡，其繼承人即被上訴人、邱煥文、邱煥城、邱金菊、邱 英妹及彭秀英等（詳原審卷㈠第一三二至一三四頁分產協議書所示），並未否認 上訴人等之承租權，每年仍繼續收取佃租等情，亦據寅○○○等八人、甲○○等 三人提出邱葉玉之繼承人即系爭土地共有人邱煥文所出具收取租穀之收據為憑（ 見原審㈠卷第七十四頁正面、背面、第九十一至九十八頁、原審㈡卷第十六至三 十二頁，本院上字卷宗第七十七頁至第九十六頁、本院更㈡卷第五十四頁至第六 十四頁），且觀之該收據載明「茲收到蓬萊稻谷：：台斤正，係民國：：年：： 第．．．期作之租穀額是實無訛。」等語，被上訴人既不否認該收據之真正，而 該收據又有收取租穀至八十七年止之記載，據此判斷，寅○○○等八人及甲○○ 等三人與被上訴人間應有租賃關係存在無疑，否則若無租佃關係存在，則系爭土 地之共有人邱煥文當無願收受該租穀之理，上訴人亦無願繳付該租穀之理。 ㈤寅○○○等八人提出水利會費單據六張、戶稅單據二張（見原審卷㈡第十一頁至 十二頁），甲○○等三人亦提出水利會費單據三十一張、戶稅單據一張及房捐單 據二十四張（原審卷㈡第三十三頁至八十八頁）為證，並經本院前審於最高法院 第一次發回前向臺灣省石門農田水利會過嶺工作站函調自民國六十五年至七十三 年間，甲○○繳納系爭耕地之水利會費收費底冊賦課卡影本一件附卷可稽（見本 院八十四年度上字第八二六號卷第一七四頁至一七六頁），被上訴人對之亦不爭 執。依甲○○等三人、寅○○○等八人所提出之吳房、甲○○、寅○○○名義之 臺灣省石門農田水利會徵收單所載耕作別為承租，科目為普通會費（見原審卷㈡ 第十一頁、第三十三頁至第六十三頁），參諸農田水利會組織通則第十四條第一 項規定：「凡在農田水利會事業區域內，合於左列各款之一之受益人，均為會員 ：一公有耕地之管理機構或使用機關之代表人。二私有耕地之所有權人或典權人 。三公有或私有耕地之承租人或永佃權人。四其他受益。」、第十五條第一項規 定：「會員在各該農田水利會內，有享受水利設施及其他依法令或該會章程規定 之權利，並負擔繳納會費及其他依法令或該會章程應盡之義務。」，吳房、甲○ ○、寅○○○繳納會費，即屬會員，於本件吳房、甲○○、寅○○○會員之資格 可能為所有權人、典權人、承租人、永佃權人或其他受益人，吳房、上訴人甲○ ○、寅○○○非所有權人、典權人、永佃權人，乃不爭之事實，又苟吳房、甲○ ○、寅○○○係其他受益人，必載「其他受益」，乃徵收單耕作別載「承租」， 益證吳房、甲○○、寅○○○乃立於承租人之地位無訛。上訴人等辯稱其等之被 繼承人吳房、沈框喜與被上訴人之被繼承人邱葉玉間就系爭土地有不定期租賃關 係存在，要屬信而有徵，應堪信為實在。
㈥被上訴人雖稱其被繼承人出租予沈框喜之另三筆土地，於四十二年間因放領而註 銷租約，足證系爭土地於三十八年間並未併同出租，否則應會登記於同一租約內 云云，並提出桃園縣私有耕地租賃契約註銷通知書為證。惟查：證人張良瑞於最 高法院第一次發回前在本院前審證稱：「（邱葉玉有無收租，知否）有，民國五 十二、五十三年開始我知道的，他和彭秀英去收。」、「（去那裡收）一家一家 去收。」、「（有無收沈框喜他們的）有收。」、「（沈家部分是找誰收）找沈 框喜收。」、「（邱葉玉死後誰去收租金﹖）彭秀英、邱英妹去收的。彭秀英是
他姨太太，邱英妹是他養女，我看到的，我家離沈家一百五十公尺左右。」、「 邱葉玉死之前都有出面去收，他是死前一、二年才生病，死前生病就才沒有去收 ，彭秀英是在他死前一起去收，死後才由彭秀英、邱英妹去收。」（見本院上字 卷宗第一一一頁背面、第一一二頁正面、背面、第一一三頁正面，其中第一一二 頁背面筆錄誤將「良瑞」載為「瑞喜」），苟沈框喜承租之土地已於四十二年間 全部放領而註銷，則被上訴人之被繼承人邱葉玉於租約註銷十年後之五十二年間 ，何以竟仍向沈框喜收取租穀。再參酌被上訴人一再陳稱因政府實施耕地三七五 減租條例，許多地主不願與承租人訂立租約之情，則邱葉玉於出租系爭土地予沈 框喜時，未立書面，自屬可能，況該註銷租約之出租土地地號係桃園縣平鎮市○ ○段高山下小段一０三之一、一０三之五、一０三之七地號土地，與系爭土地無 涉，是該註銷租約通知書，亦不足為邱葉玉與沈框喜間已無其他租約之證據，被 上訴人執此主張其被繼承人與沈框喜間無租賃關係云云，要無足取。 ㈦綜上所述，被上訴人主張上訴人等係無權占有，否認上訴人等之被繼承人與被上 訴人之被繼承人間就系爭土地有租賃關係，並主張邱英妹、彭秀英及邱煥文等之 收租，未經其他繼承人即被上訴人及訴外人邱煥城等之同意，不能因此即認為與 其成立租約云云，即非可取。
五、被上訴人與寅○○○等八人間之租賃契約仍有效存在： ㈠按所謂轉租，係指承租人將租賃物以出租人之地位再出租於他人，並收取租金之 謂，故必須承租人對次承租人有收取租金及交付租賃物之行為始足當之。查甲○ ○等三人承租之系爭土地，係由其三人之被繼承人吳房或甲○○等三人逕付租金 與被上訴人之被繼承人邱葉玉，或其養女邱英妹、妾彭秀英，或邱煥文等人之事 實，業經證人古木旺、張良瑞、沈杞喜於最高法院第一次發回前在本院證述明確 ，且有甲○○等三人提出之租金收據附卷可憑，已如上述，而依原審卷㈡第十六 頁至第三十二頁之收據，均係邱煥文直接向甲○○等三人中或一人或二人或三人 所收取之租金，揆諸前開說明，寅○○○等八人或其被繼承人沈框喜既未向甲○ ○等三人之被繼承人吳房或甲○○等三人收取任何租金，而係由甲○○等三人或 其被繼承人吳房逕向所有權人邱葉玉等人繳付租金，尚無證據證明沈框喜有轉租 之行為，是被上訴人此部分之主張亦非可取。
㈡再按凡戶長出名承租耕地，而由未分家之兄弟共同承耕，嗣後因分家關係，而將 該租來之耕地分耕者，自應解為該戶長所訂租約，係自始以戶長資格代表未分家 之兄弟全體所為之法律行為，其事後分耕，不僅與轉租情形有別，且應認為受分 耕人與出租人間，亦已發生租賃關係，無耕地三七五減租條例第十六條所定轉租 無效之適用（最高法院五十二年度臺上字第一０一四號判例參照）。本件沈框喜 、沈杞喜係兄弟，且沈框喜於三十八年間承租系爭土地時，係戶長，承租時兄弟 並未分家，共同承耕沈框喜所承租之土地，嗣兄弟於三十九年三月二十二日分家 ，乃將承租之系爭土地分耕之事實，業據沈杞喜亦於最高法院第一次發回前在本 院前審證稱：「我有耕邱家土地，我是耕我哥哥（沈框喜）給我的土地，以前我 哥哥當家，是他和邱家一起訂的約」等語（見本院上字卷第一一四背面），且有 寅○○○等八人提出之戶籍謄本可按（見本院更㈡字卷第一零一頁反面），參酌 前揭最高法院五十二年台上字第一○一四號判例意旨，尚難認枕框喜有不自任耕
作，而違法轉租之情事，是被上訴人主張沈框喜有以「出售耕作權」方式轉租系 爭土地中之一部分予吳房，及部分交與其弟沈杞喜耕作，依耕地三七五減租條例 第十六條第一項規定，沈框喜部分之租約無效，寅○○○等八人有返還土地並回 復原狀之義務云云，亦非實在。
㈢系爭土地業經桃園縣政府計劃作為貨櫃轉運中心預定地等情，有被上訴人提出之 該縣政府工務局簡便行文表一件在卷可稽（見原審一卷第一五三頁），惟系爭地 目至今仍為田，迄未依法編定或變更為非耕地使用，此觀卷附之土地登記簿謄本 即明（證物外放）。準此，該計劃既未定期實行，依法自仍得繼續為從來之使用 （土地法第八十三條及最高法院六十四年台再字第八十號判例參照）。則被上訴 人自無依耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款之規定終止租約之餘地，是 其主張謂：系爭土地全部已變更為貨櫃轉運中心，已非耕地，其得依耕地三七五 減租條例第十七條第一項第五款之規定對全體上訴人終止租約，請求返還土地部 分，要無足採。
㈣按耕地租約在租佃期限未屆滿前，承租人非因不可抗力繼續一年不為耕作時，出 租人得終止租約，耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款定明文。本件本院 前審於最高法院第一次發回前曾於八十五年四月二日赴現場勘驗比對被上訴人於 原審提出之寅○○○等八人，在八十一年間不為耕作系爭土地致長滿雜草之現場 照片六張（見原審卷㈠卷第一五一頁至一五二頁）結果，經核對該六張照片之角 度、背景均與系爭土地之現場完全吻合，且辛○○在現場亦陳稱：「現場的這塊 土地我們在七十九年及八十年全年均休耕（此為兩造所不爭），八十一年也有辦 休耕，依照片上之草長來判斷，約半年的時間即可長出這般高的草，依照片拍攝 的時間，當時我們整地後即插秧。」，有勘驗筆錄附卷可稽（見本院上字卷第二 三四頁至第二三五頁），寅○○○等八人就辛○○所稱八十一年有辦理休耕一節 ，迄未舉證以實其說，況寅○○○等八人嗣亦自認於八十一年並未辦理休耕等情 在卷（見本院上字卷第二五八頁寅○○○等八人之訴訟代理人稱「我們八十一年 度有耕作，並無申報休耕。」）。綜合上開事證，並參酌被上訴人於八十二年三 月十三日至現場拍攝之前開六張現場照片觀之，系爭土地確已長滿雜草，甚且草 長及膝以上。辛○○所證稱上開現場照片上雜草之長度研判需時六月以上，據此 推算寅○○○等八人自七十九年、八十年辦理休耕後，至八十二年三月十三日止 已繼續一年以上不為耕作，至為灼然。足見上訴人寅○○○等八人於八十一年間 確有不為耕作之情事甚明。
㈤復按「終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定， 應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示應由 其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性，故租賃物為數人共同出租 者，此項終止契約之意思表示應準用民法第二百五十八條第二項規定，由出租人 全體為之，否則其終止契約之意思表示不生效力。」（最高法院六十三年臺上字 第二一三九號、六十四年臺上字第二二九四號判例參照）。查寅○○○等八人雖 已構成耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款之事由，然該條款之事由須由 出租人為終止租約之意思表示，而本件被上訴人未與其他共有人邱煥文、邱煥城 共同向上訴人寅○○○等八人為終止契約之意思表示，僅由被上訴人一人於最高
法院第一次發回前在本院前審最後言詞辯論期日當庭單獨對寅○○○等八人為終 止之意思表示，揆諸前開說明，被上訴人一人終止租約之意思表示不生效力，即 與未終止租約同，則被上訴人本於耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款規 定，請求上訴人寅○○○等八人返還土地並回復原狀，於法無據。 ㈥又系爭第三十八地號土地內如原審判決附圖㈡所示Ｋ部分之建物，被上訴人主張 ：「請求按實測圖部分，建物部分除編號Ｋ約半部分外拆屋還地。」（見原審卷 ㈠第二二一頁正面），「訴之聲明、、、、均是建物拆除，是遷讓 。」（見原審卷㈡第九十頁正面，按被上訴人聲明編項，漏編五見原審卷㈠第八 十六頁正面），參諸辛○○所稱：「有部分是原告（即被上訴人）父親所建，提 供我們住。」（見原審卷㈠第四十六頁正面）及被上訴人於原審之聲明第十一項 （實應為第十項）係「被告寅○○○、辛○○、辰○○應自坐落桃園縣平鎮市○ ○段高山下小段第三十八地號土地內如原審判決附圖㈡所示Ｋ部分面積○．○○ 九五公頃之建物遷出，將房屋交還原告午○○及其他全體共有人。」，堪認該系 爭第三十八地號土地內如原審判決附圖㈡所示Ｋ部分之建物係被上訴人之被繼承 人所有，由沈框喜占用，而沈框喜占用亦係本於與邱葉玉間之租賃關係，已如前 述，惟就如原審判決附圖㈡所示Ｋ部分之建物，係屬農舍，有土地複丈成果圖所 載該Ｋ部分用途為農舍可考，則該農舍應屬上開耕地三七五減租條例之租佃租約 之一部。從而被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求寅○ ○○、辛○○、辰○○自原審判決附圖㈡所示ｋ部分遷出，返還房屋予被上訴人 及其他全體共有人云云，即屬無據。
㈦按當事人對於他造主張之事實為不知或不記憶為陳述者，應否視為自認，由法院 審酌情形斷定之，民事訴訟法第二百八十條第二項定有明文。本件原審判決附圖 ㈡所示Ｌ部分，依土地複丈成果圖之記載為「停車間」，寅○○○等八人主張此 為供停放農用耕耘機之用，被上訴人稱已不復記憶，雖不足認被上訴人有自認之 情事，然亦不足以證明寅○○○等八人有不自任耕作情事。被上訴人據此主張寅 ○○○等八人不自任耕作，亦乏積極證據證明，尚無足憑採。六、戊○○等八人之租賃契約因不自任耕作而無效： ㈠按耕地租賃，承租人應以耕地供耕作之用。如承租人變更耕作之使用目的，改充 耕作以外之使用，即屬不自任耕作。依耕地三七五減租條例第一條第二項規定， 所謂耕作，固包括漁牧，但此乃指自始即約定租用他人之土地而為漁牧，亦屬於 耕地租用而已，非謂凡屬耕地租用，即可任意變更農地原有性質而為漁牧使用。 是原為栽培農作物之耕地租佃契約，承租人未經出租人同意，逕將農地變更為漁 牧使用，並興建設施，致變更農地原有性質，即屬違反耕地租佃契約，不自任耕 作（最高法院八十七年台再字第五十二號裁判參照）。 ㈡查最高法院第一次發回前本院前審於八十五年四月二日赴現場勘驗、比對被上訴 人於最高法院第一次發回前向本院前審提出之甲○○、吳天有等二人於八十一年 經營北海釣休閒中心及羊肉爐餐廳之現場照片五張（見本院上字卷第一九三頁至 第一九四頁）結果，甲○○、吳天有等二人雖已將正門入口處之招牌鐵架拆除， 惟拆除後仍將之棄置原地，且現場仍留有水塔、塑膠帆布棚架及農舍等特徵標誌 存在，經核與被上訴人主張甲○○等三人有不自任耕作之事實悉相吻合，有勘驗
筆錄及當日依該照片所示角度拍攝之照片計十二張附卷足按（見本院上字卷第二 三一頁至第二三六頁，及證物袋內）。甲○○、吳天有等於勘驗現場雖否認上開 照片為系爭土地現場之照片，惟嗣已自認上開照片所示情狀確為系爭土地之現場 無訛（見本院上字卷第二四八頁正面準備程序筆錄），此外並有被上訴人提出甲 ○○、吳天有於原法院另案八十一年度訴字第九五八號返還無權占有土地事件言 詞辯論時，自認於系爭土地共同經營「北海城海釣場」及「羊肉爐餐廳」等情之 言詞辯論筆錄影本一件在卷可稽（見本院上字卷第一九五頁至第一九六頁所附原 法院上開事件八十二年一月五日言詞辯論筆錄影本）。綜上各情，足見甲○○、 吳天有等二人確於八十二年間曾經營「北海城海釣場」及「羊肉爐餐廳」供遊客 餐飲遊玩，而有不自任耕作之情灼明。吳天有空口否認，要無足採。 ㈢次查吳房為甲○○及吳天有之父，為戊○○之祖父，其向被上訴人之父邱葉玉承 租系爭土地，雖係戶長身分，惟其與甲○○等三人間並非屬兄弟關係，且依甲○ ○等三人提出之戶籍謄本上所載，戊○○係三十三年四月六日出生之人（見本院 更㈡字卷第四十五頁反面），於吳房四十七年間承租系爭土地時，僅為十四歲之 孩童，則吳房是否係自始以戶長資格代表未分家之子、孫全體所為之法律行為， 即有疑義。況吳房並非以戶長名義為之，亦未與未分家之兄弟共同承耕，且甲○ ○等三人係於五十九年九月二十一日吳房去世後，繼承吳房之土地承租權後始分 開耕作，此為甲○○等三人所自認之事實，則甲○○等三人係因繼承而取得承租 權，並非因兄弟分家關係而分耕土地，核與最高法院五十二年台上字第一０一四 號判例意旨所指情形不同。
㈣甲○○等三人既係因繼承而取得吳房就系爭土地之承租權，則該承租權應為甲○ ○、吳天有及戊○○三人共同繼承，屬於公同共有之權利，是甲○○等三人與被 上訴人間仍僅存有一個耕地租佃契約甚明，不因甲○○等三人於繼承後分耕，且 有分別繳納租金情事，即遽爾認定係已成立各別之租約。再者，依原審命地政機 關就甲○○等三人使用面積測量結果，吳天有使用之面積為０點三五五二公頃， 甲○○使用面積為０點四００五公頃，戊○○使用面積為０點四六０六公頃，有 土地複丈成果圖附卷可稽，苟其三人於吳房五十九年去世後係與邱葉玉成立各別 租約，則其三人之租穀理當各按使用面積而有不同，然依其提出之租金收據記載 七十九年至八十八年止之租穀，仍係按四百台斤除以三個別支付（見本院更㈡字 卷第五十四頁至六十四頁），顯係將應給付予出租人之租穀按繼承房數計算者灼 明，由是益徵甲○○等三人與被上訴人間僅存在一個耕地租約。至甲○○等三人 前繳納與系爭土地共有人邱煥文之租金，固有時係合併繳納，有時係分開繳納， 此有甲○○等三人提出之該租金收據多紙附卷可稽（見本院上字卷第七十七頁至 第九十六頁、本院更㈡字卷第五十四頁至第六十四頁），惟依甲○○等三人所提 出系爭土地共有人邱煥文出具之租金收據記載，有合併收受者，亦有將蓬萊租谷 四百台斤除以三而予個別收受者，亦有對甲○○及戊○○二人合併予以收受者， 甚至於收受八十四年第一期租谷時係合併收受者，不一而足（見本院上字卷第七 十七頁至第九十六頁），顯見邱煥文係應甲○○等三人之方便而予收取，自難資 為認定系爭耕地乃甲○○等三人分別承租之證明。又系爭土地縱由甲○○等三人 分開耕作，亦係其內部之問題，尚難執以對抗被上訴人。
㈤按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規 定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，耕地三七五減租條 例第十六條第一項、第二項定有明文。再按耕地三七五減租條例第十六條第二項 ，所謂承租人將耕地全部或一部轉租他人者，原訂租約無效，依其規定之本旨推 之，自係指全部租約無效而言（最高法院四十六年度臺上字第五七號判例、六十 六年台上字第七六一號判例參照）。本件甲○○、吳天有所使用之部分雖僅有系 爭土地之一部分為釣蝦場及餐廳之用，然依前所述，甲○○等三人既係因繼承而 取得承租權，渠等與被上訴人間僅為一個耕地租佃契約關係存在，該租約之部分 土地既因甲○○及吳天有不自任耕作而歸於無效，依前揭判例意旨，則全部租約 皆為無效。被上訴人據耕地三七五減租條例第十六條規定，請求戊○○等人將系 爭土地回復原狀，並返還系爭土地予被上訴人及其他全體共有人包括邱煥城、邱 煥文，即屬有據。
㈥另就如原審判決附圖㈡所示Ｅ部分之豬舍，被上訴人主張為甲○○等三人所共有 並共同占用，而原審於現場勘驗時，命地政機關就上訴人等使用部分為實測，地 政機關依現場使用實際情形所為之土地複丈成果圖，而繪製如原審判決附圖㈡所 示Ｅ部分之豬舍，其上載明使用人為「吳天有等人」，有土地複丈成果圖附圖㈡ 在卷可按。甲○○等三人自原審迄本院前審，就被上訴人此部分之主張，均未表 示異議，且甲○○等三人於原審時亦陳稱「對訴之聲明六、七、八、九、十房屋 使用人不爭執」（見原審二卷第九十頁），而被上訴人此項之主張為聲明之第九 項，由是知此部分確為甲○○等三人共有而為占有使用無疑。戊○○等八人於本 院時雖否認該部分為甲○○等三人所共有，並辯稱係吳天有所建供居住之用云云 ，然查依卷附土地複丈成果圖上原審判決附圖㈡所示所載，該部分記載為「豬舍 」，顯非供人居住者甚明，是戊○○等人此之辯解尚難採取。而吳天有去世後， 其對此部分建物之權利，由其繼承人巳○○等人繼承，巳○○等人自有拆除權能 亦明，是被上訴人請求戊○○等八人拆除，自有理由。 ㈦系爭土地中之部分土地，既因吳天有及甲○○有不自任耕作，而致全部租約無效 ，是戊○○等八人使用原審判決附圖㈡所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ 、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｃ１部分，是否均為農舍使用，即無庸再予審究。七、綜上所述，被上訴人與寅○○○等八人間及與甲○○等三人間，就系爭土地分別 有不定期之租佃契約存在，被上訴人依據民法第七百六十七條、第八百二十一條 規定為本件請求，為無理由。本件亦無耕地三七五減租條例第十七條第一項第五 款之情形，沈框喜無轉租之情形，且寅○○○等八人雖有耕地三七五減租條例第 十七條第一項第四款之情形，然被上訴人一人終止租約之意思表示不生效力，寅 ○○○等八人自不負返還土地及回復原狀之義務。另上訴人甲○○、吳天有於八 十二年間將系爭土地之一部改為經營商業，不自任耕作，原訂租約已歸於無效， 承如上述，從而被上訴人以原訂之租佃契約已歸無效，依耕地三七五減租條例第 十六條第一項、第二項規定，請求判令戊○○等八人分別或共同拆除建物，回復 土地原狀，返還被上訴人及其他全體共有人（即如原判決主文第二、三、六、七 、八、九項所示之房屋及系爭土地部分），即無不合，應予准許。至其請求寅○ ○○等八人將原審判決如附圖㈠所示黃色部分土地回復原狀，返還與伊及其他共
有人全體；將原審判決如附圖㈡所示Ｊ、Ｌ部分建物拆除，土地回復原狀，返還 與伊及其他共有人全體；寅○○○、辛○○、辰○○自原審判決如附圖㈡所示Ｋ 部分建物遷出，將建物交還與伊及其他共有人全體，為無理由，應予駁回。上開 不應准許部分，原審為寅○○○等八人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第 二項所示。上開應准許部分，原審為戊○○等八人敗訴之判決，理由雖有不同， 結論則無二致，此部分原判決仍應予維持，戊○○等八人上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、本件因事證已臻明確，經審酌兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之 結果不生若何影響，無庸再逐一論究，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日
臺灣高等法院民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 葉 勝 利
法 官 周 美 月
右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日 書記官 洪 雪 娥