台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第五五○號
上訴人即
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 連元龍律師
范文清律師
被上訴人
即上訴人 甲○○
丙○○
右二人共同
訴訟代理人 許國棟律師
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十日臺灣宜蘭地方
法院八十七年度訴字第三七０號第一審判決分別提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，上訴人甲○○、丙○○應再給付上訴人乙○○新台幣貳佰捌拾萬元及自八十八年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人乙○○其餘上訴及上訴人甲○○、丙○○之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，由上訴人甲○○、丙○○負擔。本判決所命給付，於上訴人乙○○以新臺幣玖拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人甲○○、丙○○如於假執行程序實施前，如以新台幣貳佰捌拾萬元為上訴人乙○○預供擔保，得免為假執行。
上訴人乙○○其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人即被上訴人乙○○方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利上訴人乙○○部份癈棄。
二、右癈棄部份，被上訴人丙○○、甲○○應再連帶給付上訴人新台幣（下同） 二百八十萬元及自八十七年七月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息。
三、前項聲明上訴人乙○○願擔保請准宣告假執行。 四、上訴人丙○○、甲○○之上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由丙○○、甲○○負擔。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： 一、兩造就被上訴人丙○○、甲○○夫婦因購屋之需，由上訴人乙○○出面向任 職之台北銀行貸款二八○萬元，丙○○任連帶保證人，得款後匯入甲○○設 於竹圍農會帳戶乙節並無爭執，丙○○在原審也自認：「當時我是連帶保證 人，貸款二八○萬元匯入甲○○帳戶內沒錯，言明由我付利息，但並未說明 何時償還。」足證此二八○萬元係由上訴人乙○○與台北銀行成立借貸關係 ，並非丙○○或甲○○，而伊自認錢確由乙○○貸得後，匯予被上訴人，兩 造成立借貸關係，並以乙○○支付台北銀行之利率計息，被上訴人在八十五
年一月至八月也按月付息入上訴人乙○○帳戶，可證兩造確有二八○萬元之 不定期借貸關係，被上訴人猶主張稱係伊與台北銀行發生借貸關係，未與上 訴人發生借貸云云，殊不足採。
二、被上訴人自八十五年九月即拒繳利息，經上訴人多次口頭，並以存證信函催 告，上訴人仍置之不理，上訴人自得訴請返還。倘上訴人未定期催告，與民 法第四七八條不合，惟上訴人已於八十八年六月七日以書狀定期自翌日起一 個月催告被上訴人還款，被上訴人迄今未還，上訴人仍得自一個月屆滿之八 十八年七月八日，請求被上訴人償還借款，原審雖駁回上訴人請求二八○萬 元本金及八十七年七月十五日起之利息請求，惟上訴人已完成法定程序，至 少被上訴人自八十八年七月八日起即負有返還二八○萬元本金及自翌日起按 年息百分之五計算之利息之給付義務，原判駁回上訴人請求，確有違誤。 三、上訴人丙○○於八十八年六月七日上訴理由狀稱伊自八十五年十二月至八十 七年五月二十六日支付父親之醫療費、喪葬費三五六萬三○九○元，惟事後 準備書狀又推翻前說謂醫療費僅一五一萬九八九六元、喪葬費二四萬一九七 四元云云，益證彼等編造數字，前後矛盾。
四、喪葬費二四萬一九七四元部份：
㈠否認丙○○所提單據之真正。且該等收據未能證明其金額係由丙○○支付， 各單據金額合計之總額與伊主張喪葬費數額不符。 ㈡進者，兩造父親出殯喪禮，奠儀全數由丙○○收取，上訴人丙○○當庭自認 確有收取奠儀，殯葬費自應由奠儀支付，若有不足，再由五位繼承人（母及 二男二女）分擔。惟丙○○拒不說明奠儀金額，伊若不能證明奠儀有不足支 付二四萬餘元殯葬費之「差額」存在，殊無請求其他繼承人負擔之理。 ㈢扶養費二○三萬二千元部份，被上訴人未舉證證明伊有支出扶養費，自不能 請求他人負擔。且父親在世，有房租收入及積蓄，業據上訴人丙○○自認， 且經證人二造妹妹證實。乙○○身為長子，也常給予父母一、二萬元不等之 零用，父母健、勞保費均長期由被上訴人乙○○支付，要難謂被上訴人未盡 扶養義務，亦無由上訴人丙○○按月代為履行扶養義務之必要，故上訴人請 求分攤二分之一，殊無理由。又上訴人丙○○以母親游阿蔭代理人名義將被 上訴人乙○○居住之台北市○○路一七四號房地，以一千五百萬元之價款出 售，有上證五買賣契約乙紙可證，再佐以父親楊阿生生前有房租收入每月二 萬餘元，足證丙○○並無給付父母親扶養費之事實。 五、醫療費部份：
㈠醫療費單據，除三軍總醫院所出具兩紙共二三萬九八五九元外，其餘單據之 真正，均否認之。且兩造均有留用父親生前存款做為支付醫療費之用，上訴 人丙○○未舉證證明醫療費係由伊以自己積蓄另行支付，焉得請求他人分攤 ？
㈡再由丙○○於原審所提明細表（上證三），可證父親楊阿生生前存款有一五 九萬元，兩造各取得九十三萬、四十六萬，另有二十萬尚在父親戶中，乙○ ○取得之金額，已用以支付前揭三軍總醫院之醫療費兩筆共二十餘萬元及看 護費，上訴人丙○○竟將被上訴人乙○○所支出醫療費當成伊所支付而重覆
請求，益證伊編織不實數字欺騙法院，其抵銷主張顯無理由。 六、兩造尚有姐妹二人，另母親亦為繼承人，故被上訴人乙○○縱應分擔，亦不 應為二分之一。
乙、上訴人即被上訴人甲○○、丙○○方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決上訴人敗訴部分廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。添
三、上訴人乙○○之上訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。添 四、如受不利判決願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： 一、上訴人以被上訴人名義向台北市銀行借貸，該行核貸後由被上訴人匯交上訴 人而已，嗣後之利息並由上訴人繳納，足證雙方就金錢之交付及借貸意思表 示並非一致，自難成立金錢借貸關係之存在。上訴人以被上訴人名義向台北 市銀行設定抵押貸款，係約定存續期間自八十四年十二月二十六日至一一四 年十二月二十五日止，自屬定有借貸期間之契約，並非未定返還期間。至被 上訴人與台北銀行間所定一年期之短期契約係被上訴人以員工身分名義貸款 ，唯恐退職變更身分而形式上以每年換單方式續約，並非短期擔保放款契約 。
二、兩造之父生前存款一百五十九萬元部分，兩造於八十五年五月七日下午三時 在台北三軍總醫院由兄弟姊妹及見證人李三郎當場確認，並由被上訴人分得 九十三萬元，上訴人分得四十六萬，另二十萬元台北郵局卅支局之存款迄未 領取。被上訴人主張坐落台北市○○○路○段一二八巷四十一號之房屋出租 他人每月可得租金二萬元乙節，與事實亦有出入。按上開房屋出租至民國八 十二年十二月卅一日止即未再出租，而且由被上訴人親筆所書之資料中得知 上開房屋於七十四年租金僅有一萬元，從而所稱所得租金六百七十二萬元， 自嫌無據。添
三、兩造之父生前已將全部財產分配與兩造及家母，由民間習慣而言其扶養費等 應由雙方負責，況雙方之姊妹均為無業之家庭主婦，參照五六年台上字七九 五號判決，負扶養義務者有數人而其親等同一時應各按其經濟能力分擔義務 ，自非指平均負擔而言，仍應由雙方負擔，因姊妹楊久子、楊寶珠均無經濟 能力分擔義務。退而言之，上訴人支出醫療費0000000元、喪葬費二 四一九七四元、扶養費0000000元，合計0000000元，扣除兩 造之父定期存款四六００００元，尚不足0000000元，如由雙方及姊 妹楊寶珠、楊久子等四人共同負擔，被上訴人亦應負擔四分之一，共七八三 八０六元，抵銷貸款之利息三十九萬三千七百五十二元，仍有餘額。 添 四、關於醫療費、喪葬費等部分：
添㈠喪葬費部分均屬真正，此有雙方之姊妹楊寶珠在鈞院之結證可考，至於喪葬 費單據係除穿衣紅包等雜支無法自領款人取得收據外，並無不符。至於父親 出殯之奠儀係上訴人夫妻平時交際所得，與被上訴人無干，尤其縱有收取部
分父輩親族之奠儀，係民間習俗日後仍需交際紅白帖支出，何能抵用。尤其 父親喪禮除支出喪葬費外，嗣後之超度法事支出並未請求，又何能將奠儀抵 用？足見上訴人只問收入不問支出之明證。
㈡被上訴人取得父親生前存款九十三萬元支出看護費四五五元部分有爭執外， 醫療費二一五四六四元、氣墊床一八０００元，合計二十三萬三千四百六十 四元，尚有餘款六十九萬六千五百三十六元。至上訴人準備書狀誤將上開二 筆列入業已更正，被上訴人取得兩造之父生前存款尚餘六十九萬六千五百三 十六元亦應抵銷。
理 由
一、乙○○起訴主張：伊與丙○○係親兄弟，於八十四年十二月二十六日雙方約定由 伊向所任職之台北銀行貸款二百八十萬元借予丙○○及其妻甲○○二人（下稱丙 ○○等二人），每月由伊在台北銀行之帳戶內先行墊付應扣之貸款利息，再由丙 ○○將應繳利息匯入伊前開帳戶內。伊已於八十五年一月四日將借款匯入甲○○ 在壯圍鄉農會之帳戶，詎丙○○等二人僅繳利息八個月，即未再繳納，自八十五 年九月三十日起至八十七年十二月二十九日止，伊共墊付三十九萬三千七百五十 二元之利息，迭經口頭催告丙○○等二人返還，皆置之不理，伊只得起訴表示終 止兩造間之借貸契約，並再八十八年六月七日以上訴狀之送達代催告之通知，丙 ○○等二人應於收受通知之翌日起一個月內返還系爭借款及其利息等情。爰依借 貸之法律關係，求為命丙○○等二人連帶償還伊貸款債權二百八十萬元及墊付之 利息三十九萬三千七百五十二元，及自八十七年七月十五日起至清償日止之法定 遲延利息之判決。
丙○○等二人則以：伊等僅係以乙○○名義向台北銀行借貸，銀行核貸後由乙○ ○匯交丙○○等二人而已，嗣後之利息並由丙○○等二人繳納，足證兩造就金錢 之交付及借貸意思表示並非一致，自難成立金錢借貸關係之存在；且丙○○等二 人以乙○○名義向台北銀行設定抵押貸款，係約定存續期間自八十四年十二月二 十六日至一一四年十二月二十五日止，自屬定有借貸期間之契約，並非未定返還 期間。又兩造對於父母均有扶養之義務，丙○○、甲○○夫妻支付父親之喪葬費 一百五十二萬八千三百零九元、父母親之扶養費二百零三萬二千元，乙○○既未 分擔，丙○○自有權主張與乙○○墊付之利息互相抵銷，是以丙○○等二人對於 乙○○並無債務存在等語，資為抗辯。
二、乙○○主張其與丙○○等二人約定，由乙○○向服務之台北銀行貸款二百八十萬 元供丙○○二人使用，乙○○已於八十五年一月四日依約匯入甲○○在壯圍鄉農 會之帳戶，丙○○等二人只繳納八個月之利息，自八十五年九月迄八十七年十二 月之利息共三十九萬三千七百五十二元，均由乙○○代墊等情，業據提出借據、 電匯回條及存摺影本附卷足證，且為丙○○等二人所不爭執，乙○○此部分之主 張，堪信為真實。
三、丙○○等二人雖辯稱渠等僅係以乙○○名義向台北銀行借貸，銀行核貸後由乙○ ○匯交丙○○等二人而已，嗣後之利息並由丙○○等二人繳納，足證兩造就金錢 之交付及借貸意思表示並非一致，自難成立金錢借貸關係之存在；且丙○○等二 人以乙○○名義向台北銀行設定抵押貸款，係約定存續期間自八十四年十二月二
十六日至一一四年十二月二十五日止，自屬定有借貸期間之契約，並非未定返還 期間等語。惟查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替 物之交付而生效力。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相 當期限，催告返還，民法第四百七十四條、第四百七十五條、第四百七十八條分 別定有明文。
㈡乙○○於八十四年十二月二十六日以丙○○為連帶保證人向台北銀行借款二百八 十萬元，借款期間自八十四年十二月二十九日起至八十五年十二月二十九日止， 期滿後，僅由乙○○一人分別於八十五年十二月二十九日、八十六年十二月二十 日、八十八年三月三日與台北銀行訂立借據，就上開借款再各續借一年，丙○○ 就乙○○其後所再續借之借據上均未再任連帶保證人，有借據四紙在卷可稽（見 本院卷第一二八至一三一頁），而台北銀行係於八十四年十二月二十九日將該筆 借款轉入乙○○台北銀行存款帳戶內，並按月自該存款帳戶內轉帳繳納利息，亦 有乙○○行員儲蓄存款存摺在卷可稽（見原審卷第九十至一○八頁）。則丙○○ 等二人既非上開借據之借款人，對台北銀行並不負繳納利息及清償借款之責，其 辯稱系爭借款係其向台北銀行借貸，僅利用乙○○之名義借貸等語，顯非可採。 ㈢乙○○係於台北銀行撥款後數日之八十五年一月四日將系爭借款電匯予甲○○， 有電匯回條在卷可稽（見原審卷第二十七至三十五頁），丙○○等二人復自承乙 ○○向台北銀行貸款之利息由其二人按月繳交等語（見原審卷第四四頁反面）， 足證兩造間已成立借貸契約，其借貸金額為二百八十萬元，利息則按台北銀行貸 款之利息計算，且該借貸契約已因金錢之交付而生效力。丙○○等二人辯稱兩造 間並無借貸契約等語，自無可採。
㈣乙○○與台北銀行所成立借貸契約與兩造間之借貸契約，其金額及利息之數額雖 相同，但各該契約之當事人不同，自不得以乙○○向台北銀行借貸所約定之清償 期限做為兩造借貸契約之清償期限，至於乙○○係以其與丙○○共有之不動產向 台北市銀行設定最高限額抵押貸款，則屬另一擔保物權契約，縱該抵押權約定存 續期間自八十四年十二月二十六日至一一四年十二月二十五日止，亦屬該物權契 約之存續期間，而非兩造借貸契約之期限，此觀之該抵押權登記所載「清償日期 、利息、違約金均依照各個契約約定」即明（見本院卷第九二至九五頁土地及建 物登記簿謄本），而乙○○又未能舉證證明兩造間就系爭借款有約定清償期間， 自應認係未定期限之借貸契約，丙○○等二人辯稱系爭借款係定有借貸期間之契 約等語，亦非可採。
㈤兩造間之借貸雖未定有返還期限，惟乙○○既已對丙○○等二人起訴（乙○○原 係聲請發支付命令，因丙○○等二人異議而視為起訴），乙○○於原審又於八十 七年十二月九日言詞辯論期日當庭聲明請求丙○○等二人返還系爭借款，自可認 乙○○已對丙○○等二人為催告，且截至本院言詞辯論之日止，為時逾一個月以 上，依最高法院七十年台上字第二○一一號判例意旨，亦可認乙○○之請求與民 法第四百七十八條規定相符。故乙○○得自催告日起一個月屆滿之八十八年一月
十日，請求丙○○等二人償還借款，丙○○等二人辯稱系爭借款之清償期限尚未 屆至，乙○○無請求權等語，並非可採。
四、丙○○等二人雖以其二人所支出對於兩造父親楊阿生之醫療、看護、喪葬等費用 及父母親之扶養費，主張對於乙○○前開墊款債權相抵銷，並提出繳費單、收據 、估價單等件及證人李三郎、楊寶珠為證。惟查： ㈠按扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之；又二人互負 債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互 相抵銷，民法第一千一百二十條、第三百三十四條分別定有明文。故債務之抵銷 ，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根 本上即無抵銷之可言。
㈡雖證人李三郎證稱「乙○○、丙○○及其姊妹共四人曾協議以其父之存款一百五 十九萬元支付所需費用，其中乙○○保管九十三萬元，丙○○保管四十六萬元， 尚有二十萬元未提取。」等語，惟其亦證稱「後來他們怎麼使用，我就不清楚。 」等語（見本院卷第一一四頁）。而楊阿生之繼承人除乙○○、丙○○二人外， 尚有楊寶珠、楊久子二人，其等雖就楊阿生所需之費用協議以楊阿生之存款支付 ，然就不足額部分應如何支付，及對楊阿生夫妻自民國六十八年以來之扶養方法 與費用負擔，並未為任何協議，如認該醫療看護等費用屬扶養之費用，則依前述 民法第一千一百二十條之規定，應由全體扶養義務人協議定其扶養之方法，不能 協議時，由親屬會議定之。在其就扶養方法先行決議或經親屬會議決議前不能逕 向法院請求（參照最高法院二十六年鄂上字第四○一號判例），故縱認乙○○亦 應分擔扶養義務，然在全體扶養義務人協議或經親屬會議決議前，乙○○所應分 擔之部分既無從定之，自難謂乙○○對丙○○負有債務。 ㈢至被繼承人楊阿生之喪葬費應由何人負擔，法無明文可據，惟依法理，被繼承人 死亡所需要之費用，與其生前為維持生活所需要之費用相同，應準用民法第一千 一百二十條之規定，其辦理喪葬之方法應由全體繼承人協議定其喪葬之方法，不 能協議時，由親屬會議定之。故繼承人中之一人未經全體繼承人決議或經親屬會 議決議前，所逕自支付之喪葬費用，其他繼承人並不因此即對之負有債務。 ㈣綜上所述，乙○○既不因丙○○等人支出醫療、喪葬等費用即對之負有債務，則 丙○○等二人以其所支出醫療費0000000元、喪葬費二四一九七四元、扶 養費0000000元，合計0000000元，扣除兩造之父定期存款四六０ ０００元，尚不足0000000元，主張與其積欠乙○○之系爭借款抵銷，顯 與前述抵銷之要件不合，不應准許。
五、從而，乙○○依借貸之法律關係，請求丙○○等二人給付借款二百八十萬元及自 八十五年九月迄八十七年十二月之利息共三十九萬三千七百五十二元，暨其中二 百八十萬元自八十八年一月十日起；其中三十九萬三千七百五十二元自八十七年 七月十五日起均至清償日之法定遲延利息，為有理由，應予准許。其就二百八十 萬元超過八十八年一月十日之利息及請求丙○○等二人連帶給付部分，因系爭借 款債務並非法定之連帶債務，乙○○亦未能舉證證明兩造間曾有明示對於該債務 由丙○○等二人連帶負責，且乙○○係於八十七年十二月九日當庭催告丙○○等 二人返還借款，丙○○等二人於一個月後始負清償之責，故乙○○主張丙○○等
二人應自八十七年七月十五日連帶負償還責任，為無理由，應予駁回。原審就利 息三十九萬三千七百五十二元及自八十七年七月十五日起算法定利息部分為乙○ ○勝訴之判決，核無不合，丙○○等二人此部分之上訴為無理由，應予駁回。至 二百八十萬元借款及自八十八年一月十日起算法定利息部分，原審為乙○○敗訴 之判決，尚有未洽，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰就該 部分，予以廢棄改判如主文第二項所示，至乙○○之請求應予駁回部分，原審為 乙○○敗訴之判決，核無不合，乙○○就該部分之上訴為無理由，應予駁回。本 件乙○○勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核 無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至乙○○敗訴部分，其假執行之聲請 已失所附麗，應併予駁回。爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日 臺灣高等法院民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權 法 官 吳 秀 美 法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 八 日 書記官 尤 峰 惠