臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一六七○號
上 訴 人 遠東倉儲股份有限公司
法定代理人 廖尚文
訴訟代理人 紀鎮南律師
上 訴 人 甲○○ 住台北市松山區○○○路○段七一號九樓之三
送達代收人 秦玉坤律師
訴訟代理人 秦玉坤律師
右當事人間請求返還價金事件，兩造對於中華民國八十八年十月十九日臺灣臺北地方
法院八十八年度訴字第三○四一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命遠東倉儲股份有限公司給付超過新台幣柒萬伍仟柒佰伍拾伍元部分及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。遠東倉儲股份有限公司其餘上訴，暨甲○○之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，由遠東倉儲股份有限公司負擔三十分之一，餘由甲○○負擔。 事 實
甲、上訴人即被上訴人遠東倉儲股份有限公司（下稱上訴人）方面：一、聲明：
(一)、上訴聲明：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人甲○○（下稱被上訴人）在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
(二)、答辯聲明：
１、對造之上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用由對造負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判記載相同者予以引用外，補稱略以：(一)、茲就上訴理由陳述如下：
１、關於命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）七十一萬元及自原判決附表一所示 各期價金受領日起至返還日止，按年息百分之五計算之利息部分：⑴、被上訴人於民國八十六年一月八日，與上訴人簽訂兩份「風和日麗」不動產預定 買賣契約書（下稱系爭房地買賣契約書），向上訴人購買坐落台北市○○區○○ 段八小段七、八、九地號三筆土地上「風和日麗」第Ａ１棟第十四層房地（下稱 系爭Ａ１棟十四層）及第Ａ３棟第十四層房地（下稱系爭Ａ３棟十四層）兩戶。 本件上訴人上訴部分，系爭Ａ１棟十四層，買賣總價為七百二十萬元，自備款為 一百二十八萬元，其中六十三萬元係上訴人優惠付款，銀行貸款為五百七十六萬 元，交屋款為十六萬元，有系爭Ａ１棟十四樓房地買賣契約書為證。⑵、被上訴人自八十七年五月六日以後即未依約再續繳系爭Ａ１棟十四層部分之各期 價款，而已繳納之買賣價款僅有七十一萬元，約為應繳自備款之五成五左右，且
尚不及買賣總價百分之十，上訴人乃在八十七年十月十二日以台北郵局第四十三 支局第二一五０號存證信函通知被上訴人系爭「風和日麗」大樓之使用執照已於 九月廿五日核發，因上訴人前已數度通知被上訴人辦理房屋貸款、對保及繳納代 辦費等事宜，惟被上訴人均未依約前來辦理，乃再函通知，請被上訴人於文到三 日內依約辦妥相關事宜，逾期將依違約之有關規定辦理。嗣因被上訴人仍置之不 理，上訴人又於八十七年十一月十八日以台北郵局四十三支局第二四八七號存證 信函向被上訴人催繳所欠各期款及銀貸對保手續等，並告以其未能於約期內完成 ，顯已違約，並請其於文到三日內，依約完成買受人應盡之義務，逾期上訴人將 解除買賣契約。因被上訴人除向上訴人購買系爭Ａ１棟十四層房地外，又同時購 買Ａ３棟十四層房地乙戶，上開八十七年十一月十八日台北郵局四十三支局第二 四八七號存證信函，係針對被上訴人所購買系爭Ａ１棟十四層及Ａ３棟十四層兩 戶房地一併催告，故被上訴人除明知應依系爭房地買賣契約附件二付款明細表依 約繳納各期房地價款外，接獲上訴人對上開系爭兩戶房屋催告函後，對於本身已 違約在先，逾期上訴人將解除買賣契約之催告內容已知之甚詳。⑶、被上訴人在八十七年十一月十九日接獲上訴人所寄台北郵局四十三支局第二四八 七號存證信函後，於八十八年一月三十日又向上訴人寄發台北敦南郵局第四二二 號存證信函，函中記載：「本人購貴公司風和日麗Ａ１、Ａ３棟十四樓房地，驗 屋通知單上的四個缺點至今未完成，致無法交屋，理應歸責於賣方．．．，請於 參個月內退還本人所交屋款本利，否則移送法辦。」等語，被上訴人上述存證信 函係針對系爭Ａ１、Ａ３棟十四層兩戶房地所寄發，觀之該存證信函內容即明， 上訴人接獲被上訴人上開存證信函後，已於八十八年二月十二日以台北郵局第四 十三支局第四三七號存證信函，針對被上訴人所寄上述八十八年一月三十日台北 敦南郵局第四二二號存證信函明確函覆：「敬啟者：台端八十八年一月三十日台 北敦南郵局第四二二號存證信函敬悉，因台端違反我雙方簽訂之買賣契約條款之 約定，本公司前曾數次函催台端履約，惟台端均置之不理，致本公司受損，不得 已依約解除雙方之買賣合約，此事已函告台端在案，又因台端之違約，造成本公 司之差價損失，正依約訴追台端責任，併函覆查照。」，因被上訴人上述台北敦 南郵局八十八年一月三十日第四二二號存證信函中，係針對系爭Ａ１、Ａ３棟十 四層系爭兩戶房地所寄發，已如前述，故上訴人上述台北郵局八十八年二月十二 日四十三支局第四三七號存證信函，亦係針對系爭Ａ１及Ａ３棟十四層兩戶房地 提出答覆，此觀信函中載明：「台端八十八年一月三十日台北敦南郵局第四二二 號存證信函敬悉．．．」等語即明，足證上訴人在八十八年二月十二日已以上述 第四三七號存證信函就系爭Ａ１棟十四層房地部分之買賣契約合法解除在案，原 判決認定：「被告（即上訴人）前述八十七年十一月二十五日存證信函僅解除「 Ａ３棟第十四樓」之房地買賣契約，於原告（即被上訴人）提起本件訴訟之前， 就Ａ１棟十四樓房地之買賣契約，仍未經被告依法解除，而該Ａ１棟第十四樓房 地部分之買賣契約，嗣已經原告以起狀繕本之送達合法解除在案而不存在（詳如 後述）」及「被告在原告提起本件訴訟之前，並未解除系爭Ａ１第十四樓房地之 買賣契約，則兩造間就該戶房地之買賣契約，於原告起訴之時仍有效存在於兩造 之間。」云云，顯與前開被上訴人八十八年一月三十日台北敦南郵局第四二二號
存證信函暨上訴人八十八年二月十二日台北郵局第四十三支局第四三七號存證信 函所載內容不符，自不足採。上述「八十八年一月三十日台北敦南郵局第四二二 號」暨「八十八年二月十二日台北郵局第四十三支局第四三七號」兩份存證信函 ，上訴人在原審雖未及提出，但依民事訴訟法第四百四十七條第一、二項規定， 此項新攻擊防禦方法之提出應屬合法。
⑷、被上訴人在接獲上開郵局存證信函後，仍置之不理，因被上訴人未依前開催告函 續繳各期價金及辦理銀行貸款對保等手續，顯然已違約在先，依最高法院五十年 台上字第一八八三號判例意旨所示「解除權之行使屬於不違約之一方」，故被上 訴人未合法取得解除系爭Ａ１棟十四樓房地買賣契約之解除權，況系爭Ａ１棟十 四層房地部分，因被上訴人違約，業經上訴人於八十八年二月十二日寄發台北郵 局四十三支局第四三七號存證信函向被上訴人為解除該戶買賣契約之意思表示在 案，故系爭Ａ１棟十四樓房地買賣契約，業經上訴人合法解除而不存在，從而被 上訴人在原審以本件起訴狀繕本之送達，就業經上訴人合法解除而不存在之系爭 Ａ１棟十四樓房地買賣契約為解除契約意思表示，顯然不合法，自不發生解除契 約之效力。
⑸、查被上訴人因本件購屋爭議，曾於八十八年五月五日向台北市政府提出申訴，台 北市政府遂通知兩造於八十六年六月三日上午十時三十分前往該府，向消費者保 護官說明並進行協商，上訴人委任力霸建設股份有限公司法務室主任楊文爵代理 出席，又當面再向被上訴人（由被上訴人配偶李莉生代理）表明因被上訴人違約 ，系爭房地買賣契約業已解除，故無法接受被上訴人退款之請求，雙方未達成協 議。嗣被上訴人（亦由其配偶李莉生代理）於八十八年六月間，又向台北市政府 消費爭議調解委員會聲請調解，台北市政府通知雙方在八十八年七月九日上午十 時開會，上訴人仍委由楊文爵代理出席，又當面再向被上訴人之夫李莉生表示系 爭房地買賣契約業已解除，故無法接受其本利歸還之請求，而在預定之七日內， 即八十八年七月十日起七日內，雙方並未達成協議，上開事實業經證人楊文爵在 八十九年一月二十九日鈞院準備程序中結證屬實，故上訴人在八十七年十一月二 十五日所寄發之台北郵局第四十三支局第二五七二號存證信函中，雖僅解除系爭 Ａ３棟十四層部分之房地買賣契約，然在八十八年二月十二日既以台郵局第四十 三支局第四三七號存證信函，向被上訴人為解除系爭Ａ１棟十四樓房地買賣契約 之意思表示，於八十八年六月三日再經上訴人之代理人楊文爵在台北市政府消保 官前，就系爭Ａ１棟十四層部分，又當面向被上訴人之配偶李莉生為解除該系爭 房地買賣契約之意思表示，故系爭Ａ１棟十四層之房地買賣契約，早於八十八年 七月二十日被上訴人向原審提起本件訴訟以前，業經上訴人合法解除，上訴人在 原審因未及提出上開兩份存證信函，故在原審又重申以八十八年八月六日言詞辯 論㈠狀繕本之送達為解除Ａ１棟十四層房地之買賣契約之意思表示，但仍不影響 上訴人已在八十八年二月十二日以台北郵局四十三支第四三七號存證信函就系爭 Ａ１棟十四層房地部分解除買賣契約之效力，原判決竟認定上訴人就系爭Ａ１棟 十四層房地部分之買賣契約，仍未經上訴人依法解除，而該Ａ１棟十四層房地部 分之買賣契約，嗣經被上訴人以起訴狀繕本之送達合法解除在案而不存在云云， 其認事用法，自屬違誤。
⑹、上訴人在八十八年一月十八日將系爭Ａ１棟十四層出售予訴外人李家鳳，並於同 年二月六日完成所有權移轉登記，係本於所有權之合法處分行為，自非給付不能 ，原審認定「被上訴人享有解除契約之權利，不因被上訴人本身亦有違約情事而 受影響，被上訴人以上訴人給付不能為由，以起訴狀繕本之送達為解除系爭Ａ１ 棟第十四層房地買賣契約，於法有據，被上訴人本於民法第二百五十九條第二款 規定及系爭買賣契約書第十五條第三項約定，請求上訴人返還該戶房地被上訴人 已付之價金七十一萬元，並附加如原審判決附表一所示各期價金受領日起至返還 日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合」云云，認事用法，顯有違誤。本 件被上訴人上開請求顯無理由，應不予准許。２、關於原審判決第二項，判令上訴人應給付被上訴人七萬五千七百五十五元部分：⑴、因被上訴人自八十七年五月六日以後即未再繼續繳納應付價金，已違約在先，業 經上訴人將系爭Ａ１棟十四層房地買賣契約合法解除在案，已詳如前述。上訴人 自不負任何損害賠償或給付違約金責任，從而原審依民法第二百六十條、最高法 院七十二年台上字第四三六五號判例意旨及系爭房地買賣契約第十五條第三項， 判令上訴人應給付被上訴人七萬五千七百五十五元之違約金，即失所依據，亦不 應准許。
⑵、退而言之，苟鈞院仍認定上訴人應給付違約金，然上訴人並無違約，且就系爭Ａ １棟十四層部分已合法解除契約在案，依最高法院四十九年台上字第八０七號判 例意旨：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十 二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及 當事人所受損害情形，以為酌定標準。」。查本件係因被上訴人違約在先，自八 十七年五月六日以後即未再續繳價金，屢經上訴人定相當期間向其催告，並告以 其應依約繳付各期價金及辦理銀行貸款對保手續，然被上訴人仍置之不理，已如 前述，直至八十八年一月十八日上訴人將系爭Ａ１棟十四層房地出售予訴外人李 家鳳前，被上訴人仍未依催告意旨履行將所欠系爭房地應繳之其餘百分之九十左 右尾款付清，顯已違約；嗣上訴人將系爭房地以七百七十萬元售予訴外人李家鳳 ，其中一百四十萬元係加買一個停車位之價款，扣除上開加買車位款一百四十萬 元，系爭Ａ１棟十四層房地部分（不含車位）之售價，僅有六百三十萬，此係因 可歸責於被上訴人之事由，使上訴人損失九十萬元，故若命上訴人再應賠償被上 訴人七萬五千七百五十五元違約金，顯然過高，自不應准許，況被上訴人復不能 證明確實受有如何之損害，原法院竟仍判令上訴人賠償上開違約金，亦有不當。(二)、對於被上訴人甲○○上訴部分之答辯如下：１、系爭Ａ３棟十四層房地部分，被上訴人共繳納六十七萬元，僅佔應繳自備款之四 成八左右，尚不足買賣總價百分之十，在八十七年五月六日繳付工程款（土地款 十四至十五期）及公司優惠付款（土地款第一期）後，即違約未再續繳買賣價金 ，已違反系爭房地買賣契約第三條第一款「自備款」付款辦法之規定，對於「銀 行貸款」及「付款擔保」部分，亦均未依系爭房地買賣契約第三條第二款「貸款 」及第三款「付款擔保」所約定之付款辦法履行，顯然已構成違約，雖經上訴人 屢發函催告，仍置之不理，業經上訴人於八十八年十一月二十五日以台北郵局四 十三支局第二五七二號信函，向被上訴人解除系爭房地買賣契約沒收價金在案。
被上訴人未依系爭房地買賣契約第三條各項規定付清自備款，並辦妥銀行貸款及 付款擔保等各項手續，依系爭房地買賣契約第三條「付款辦法」之約定，上訴人 殊無先為辦理系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之義務，被上訴人曲解系爭房 地買賣契約第七條第一項及第三項條文之真意，片面主張：不僅並無被上訴人先 為給付買賣價金後，上訴人才辦理系爭房地所有權移轉登記之事，甚至上訴人有 先為辦理系爭房地所有權移轉登記之義務云云，顯無理由，自不足採。原判決理 由三㈡認定：「在未確定買方申貸業經銀行核准之情況下，殊無可能要求賣方先 將不動產所有權移轉登記於買方．．．，則原告甲○○援引消費者保護法第十一 條第二項規定，就該契約條文解為被告遠東倉儲公司負有先行移轉房地所有權之 義務，進而主張其並未遲延給付云云，殊非有理。」，自無不合。２、上訴人始終未以明示或默示同意再將系爭房地之所有權移轉登記於被上訴人，更 未同意被上訴人於八十八年二月二十日期滿前完成系爭房地貸款手續，被上訴人 遲延辦理銀行貸款，上訴人依民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條、系 爭房地買賣契約第十五條第二項、第十四條第一項及最高法院七十四年一月八日 七十四年度第一次民事庭會議決議意旨，依法催告解除買賣契約，並將被上訴人 已付之全部價款沒收，作為懲罰性違約金，自屬合法有據：⑴、依系爭房地買賣契約第三條第二項第㈡款約定：「如甲方（即洪秀民）願委託乙 方（即遠東倉儲公司）代辦低於前載之貸款時，其少貸之金額，應於領取使用執 照後三十天內，以現金或即期支票一次付清，如甲方不願委託乙方代辦時，亦同 」，又同條第三項第一款「付款擔保」規定：「甲方為擔保履行本契約，願於乙 方將產權移轉登記予甲方前，開具與貸款及尾款同額之保證本票予乙方，並將買 受之不動產設定第一順位同額抵押權之所需文件蓋妥印鑑交乙方，由乙方隨時視 而需要辦理抵押權登記．．．」，然上訴人均未依照上開約定條款履行，其已違 約在先，自無權主張上訴人應先將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。⑵、查台灣中小企業銀行忠孝分行負責徵信業務之職員房正偉在八十九年一月二十七 日上午鈞院準備程序中曾到庭證稱：「．．．八十八年一月時李（指甲○○之夫 李莉生）因要出國，要我們與侯代書連絡，才得知有糾紛之情形，我們有跟代書 聯絡，就是談有關交屋、興建之情形，後來便由代書處知道有糾紛之情形。」等 語，侯代書既已將系爭兩戶房地有糾紛情事告知房正偉，足證上訴人從未同意再 將系爭房屋之所有權移轉予被上訴人，更未同意以明示或默示被上訴人於八十八 年二月二十日期滿前完成系爭房地貸款手續，上訴人主張其遲延責任終了云云， 係片面之詞，自不足採。
⑶、按被上訴人在系爭房地產權移轉登記前，應如何繳付各期價金及辦理銀行貸款暨 付款擔保等各項手續，買賣契約第三條已有明確之約定，雙方自應信守，至於被 上訴人欲以何種方式向台灣中小企業銀行忠孝分行申請銀行貸款，係其個人與該 金融機構間之事，與上訴人無關，況證人房正偉在鈞院行準備程序中又證稱：「 最早甲○○是以保護區之農地來申請，但我們不受理，後來又提出存單，我們才 又允許，但後來又改以不動產，他們是在八十七年十一月十六日來申請青年創業 貸款，金額最高二百萬元，又另外再辦六百五十萬首次購屋之貸款，總共八百五 十萬元，我們有問李莉生目前房屋之情形，他表示仍在裝潢，八十八年一月時，
李因要出國，要我們與代書連絡，才知有糾紛（即本件訴訟），李莉生對青年貸 款部分，有申請展延至三月份辦理，我們有行文被上訴人三月二十日前來辦理， 否則逾期視為放棄，後來被上訴人亦未來辦理，客戶在八月七日申請，是指青創 部分延期，至十一月十六日之後才知道要用房屋擔保六百五十萬部分．．．」等 語，足證被上訴人根本未正式向台灣中小企業銀行忠孝銀行辦理前開貸款，參以 系爭房屋之使用執照（台北市政府工務局８７使字第三七一號），係在八十七年 九月二十五日取得，依系爭房地買賣契約第三條第二項第㈡㈥款約定，被上訴人 於系爭房屋領得使用執照後三十天內付清銀行貸款，而系爭Ａ３棟第十四層之房 地在被上訴人自行指定金融機構辦理貸款之情形下，依前開付款辦法規定，被上 訴人至遲應於八十七年十月廿五日前貸得款項，依約一次付清價金予上訴人，逾 期即應負遲延責任，然證人房正偉在鈞院準備程序中既已證稱其係在八十七年十 一月十六日始知上訴人要用房屋擔保六百五十萬元部分之貸款，已在八十七年十 月廿五日被上訴人應依約一次付清系爭房地買賣價款最後期限之後，且事後又未 前往該銀行辦理貸款，足證被上訴人係因可歸責於本身之事由遲延辦理銀行貸款 手續，其遲延給付之責任殊難諉卸。
⑷、有關上訴人就系爭Ａ３棟十四層部分所為之催告、解除權之行使： 依系爭房地買賣契約第十四條第一項約定及最高法院七十四年一月八日七十四年 度第一次民事庭會議決議㈠意旨，應認已發生契約解除權，被上訴人於八十七年 十一月二十五日以台北郵局第四十三支局第二五七二號存證信函，就系爭Ａ３棟 十四樓部分向上訴人為解除系爭房地買賣契約之通知，自屬合法有效。被上訴人 主張上訴人未定相當期限催告，解約不合法云云，難認有據。３、綜上所言，原審就系爭Ａ３棟十四層部分，為被上訴人敗訴之判決，認事用法均 無違誤，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。三、證據：除引用原審立證方法外，補提㈠台北市政府受理本件購買預售屋糾紛案 ⒍⒊協調會函及台北市政府消費者保護官受理申訴資料表各一份（上證一）。㈡ 台北市政府⒍⒋府法保字第八八０二九八四四００號函及台北市政府消費者保 護官受理申訴案件處理書各一份（上證二）。㈢李莉生聲請調解書及調解筆錄各 一份（上證三）。㈣李家鳳購買系爭Ａ１棟十四層不動產買賣契約書一份（上證 四）。㈤甲○○⒈台北敦南郵局第四二二號存證信函一份（上證五）。㈥上 訴人遠東倉儲公司⒉台北郵局四十三支局第四三七號存證信函（上證六）） 、（以上均影本）。另聲請訊問證人楊文爵。乙、被上訴人即上訴人甲○○（下稱被上訴人）方面：一、聲明：
(一)、上訴聲明:
１、原判決不利於被上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，對造上訴人遠東倉儲公司應給付被上訴人一百九十七萬四千二百四 十五元，其中六十七萬元並應附加如上訴理由狀附表所示各期價金受領日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、第一審廢棄部分及第二審之訴訟費用均由對造負擔。４、第二項聲明，願預供現金或同額之第一商業銀行股份有限公司發行可轉讓定期存
單為擔保，請准宣告假執行。
(二)、答辯聲明：
１、對造上訴駁回。
２、訴訟費用由對造負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：(一)、上訴理由：
１、茲就本件事實先分述如下：
⑴、八十六年一月八日被上訴人向上訴人買受坐落台北市○○區○○段八小段七、八 、九地號等三筆土地上「風和日麗」編號Ａ１棟十四樓及Ａ３棟十四樓之預售屋 房地兩戶（下稱系爭房地），並自同年月十日起至八十七年五月六日止共繳納價 金一百三十八萬元，其中第Ａ１棟十四層房地價金為七十一萬元，第Ａ３棟十四 層房地價金為六十七萬元。凡此，有兩造就該兩戶系爭房地訂立之不動產預定買 賣契約書，以及上訴人開給被上訴人之二十二張統一發票等影本在卷可稽，此復 為兩造所不爭執者。
⑵、八十七年五月二十日行政院青年輔導委員會（下稱青輔會）以第一一○一九號函 通知被上訴人略以：「台端申請輔導創業乙案，業經本會．．．推介至台灣中小 企業銀行忠孝分行辦理貸款手續」、「經本會核准的創業貸款案件，須經銀行完 成徵信作業程序審核合格後，始行貸放，亦即銀行須實地瞭解申請人創業情形及 辦妥保證人徵信對保、擔保品估價、設定抵押等貸款手續後，始將款項撥入申請 人開設於該行之帳戶」、「台端應自本會推薦至貸款行庫之發文日起三個月內， 向行庫辦理貸款申請手續，逾期未提出者，視同放棄貸款申請，並需於六個月辦 妥」各等語後，被上訴人即向台灣中小企業銀行忠孝分行（下稱台企忠孝分行） 提出申請。嗣因系爭房地尚未建築完竣，被上訴人乃於同年八月七日以申請書通 知台企忠孝分行略以：「主旨：申請本人甲○○青年創業貸款延期壹期。說明： 因本人農場位於保護區，貴行不願以此為提供擔保，但本人房屋要到八十八年六 月左右才交屋，故申請等於房屋交屋時再做提供擔保，故請恩准到交屋時為荷」 等語，並經該行以同年八月十七日函復略以：「依『行政院青年輔導委員會輔導 青年創業要點」及『本行辦理青年創業貸款要點』規定，於期滿前尚未能辦妥手 續者，申請延期最長期限為六個月，並以壹次為限，請台端務必於八十八年二月 二十日（應為八十八年三月二十日）期滿前辦理，逾期本案視同放棄」等語在案 。以上，有上開所示各該函影本可稽，並經證人即台企忠孝分行行員房正偉在原 審證稱：「我有與被上訴人接觸過，她原先是要辦青年創業貸款，辦青年創業貸 款不一定要不動產抵押，但我們通常會要求不動產擔保，一開始她提供一塊農地 聲請（大概是去年七月），我們告訴她與規定不符，請她提供其他不動產擔保， 因農地不合貸款規定，她曾拿定期存單來抵押，我們已批准，後來她用變更改用 內湖的不動產來辦，但我們又要重新徵信，但內湖房子是預售房屋還沒過戶，其 所有權是誰我們都不清楚，我們要等確定才能辦理，我們只是做暫時估價，是要 等過戶完成才能辦理。此件貸款她後來有申請延期，展延到八十八年三月份。青 年創業貸款依規定可展延一期，展延原因是因建物無法如期交屋」等語可資佐證 。
⑶、八十七年九月二十五日台北市政府工務局核發「風和日麗」使用執照給上訴人， 同年十月二十一日上訴人完成系爭房地所有權第一次登記，並於翌日領得其建物 所有權狀；然上訴人迄至同年十一月二十五日以台北四三支局第二五七二號存證 信函通知被上訴人解除其中Ａ３棟十四樓房地之買賣契約時止，始終未將系爭房 地之所有權移轉登記於被上訴人，此有「風和日麗」使用執照、系爭房地登記謄 本及其建物所有權狀之影本可稽，並為上訴人所是認。⑷、八十七年十月三十日上訴人以台北四三支局第二八二二號存證信函通知被上訴人 略以：「台端購買本公司風和日麗大樓編號Ａ３棟十四樓房地乙戶，至為感謝， 本公司於八十七年十月十二日以台北四三支局第二一五一號存證信函，通知台端 辦理房屋貸款、對保及繳納代辦費等事宜，均未獲台端置理，為此，再函通知， 請台端於文到三日內依約前來辦妥前述相關手續，逾期本公司將以本函作為解除 本件買賣契約之意思表示，同時沒收台端全部已繳款，作為違約之損害賠償」等 語，被上訴人隨即函復上訴人略以：「本人購買貴公司風和日麗大樓編號Ａ３棟 、Ａ１棟十四樓房地兩戶已委託台灣中小企業銀行忠孝分行辦理貸款手續，承辦 人是貸款部房先生負責，因本人有辦青年創業貸款，核准承辦單位指定要在台灣 中小企銀辦，請多配合銀行貸款部代書辦理。（附行政院青輔會一一○一九號公 函）」等語，並檢附前開青輔會第一一○一九號函及台企忠孝分行八十七年八月 十七日通知函予上訴人；同年十一月十六日被上訴人向台企忠孝分行申請二百萬 元之青年創業貸款，及六百五十萬元之首次購屋貸款後，上訴人亦將辦理系爭房 地貸款手續之文件資料交付於該行行員房正偉，俾其憑以辦理系爭房地貸款手續 。以上，有兩造所發上開所示之存證信函、回函（包括青輔會函及台企忠孝分行 函）、客戶授信申請書、「風和日麗」使用執照及系爭房地所有權狀等影本可稽 ，並有證人即上訴人之職員呂碧珠、張乃齊、侯昱羽及承辦代書胡剛毅等人在原 審證稱略以：「我們是將所有資料送交銀行，銀行會做估價，銀行審核核准通過 ，會通知客戶對保，對保手續完成後撥款，我們就會辦過戶」、「我有與房正偉 聯絡，我是九月至十月間與房先生聯絡，我請代書送資料過去，我預估二個星期 可對保」、「我們將資料送到銀行，銀行估價完畢，如有差額，銀行與客戶協商 且將差額解決，我們就聯絡客戶，請客戶至銀行辦理借款、對保、設定抵押等手 續」、「我是打電話給房先生問客戶有無去對保寫貸款申請書」等各語，以及房 正偉所證稱：「我手上資料是代書送過來的」、「他們是在八十七年十一月十六 日他們來申請青年創業貸款，金額最高二百萬元，又另外再辦六百五十萬首次購 屋之貸款，總共八百五十萬」、「（辦理房貸於八十七年十一月十六日前或之後 ，是何人送資料透過侯代書轉送？）是，當時我外出，有人交給我平面圖、地籍 圖放在桌上，預備要到現場評估估價用，是在八十七年十一月十六日以後」等各 語可資佐證。另需敘明者係：
①、上訴人既係於八十七年十月二十二日始領得系爭房屋之所有權狀，參以前述上訴 人於同年十一月十六日以後，始將辦理系爭房地貸款手續之文件資料交付房正偉 等情，足見證人張乃齊證稱：「我有與房正偉聯絡，我是九月至十月間與房先生 聯絡，我請代書送資料過去」等語，其所述之時間顯因記憶模糊而有誤。②、上訴人既經被上訴人函復：「本人購買貴公司風和日麗大樓編號Ａ３棟、Ａ１棟
十四樓房地兩戶，已委託台灣中小企業銀行忠孝分行辦理貸款手續，承辦人是貸 款部房先生負責，因本人有辦青年創業貸款，核准承辦單位指定要在台灣中小企 銀辦，請多配合銀行貸款部代書辦理。（附行政院青輔會一一○一九號公函）」 等語，並明知該函所附前揭青輔會、台企忠孝分行等二函所載內容後，而仍於被 上訴人向該行申請貸款後，使其職員呂碧珠、侯昱羽、張乃齊及承辦代書胡剛毅 等四人，與該行承辦人房正偉聯繫並交付辦理系爭房地貸款手續之文件資料，足 見上訴人已明示或默示同意將系爭房屋之所有權移轉登記於被上訴人，並同意被 上訴人於八十八年二月二十日期滿前完成系爭房地貸款手續，要無疑問。⑸、上訴人同意被上訴人在台企忠孝分行辦理系爭房地貸款手續後，又於八十七年十 一月十八日以台北四三支局第二四八七號存證信函通知被上訴人略以：「台端購 買本公司風和日麗大樓編號Ａ３棟、Ａ１棟十四樓房地兩戶，至為感謝，現大樓 已進行交屋作業，然查台端尚有價款新台幣五十五萬元正逾期未繳，及銀貸對保 手續等，未能於約期內完成，顯已違約．．．，為此，特函通知，請台端於文到 三日內，依約完成買受人應盡之義務，逾期本公司將解除本件買賣契約」等云云 ，被上訴人遂函復上訴人略以：「銀行貸款及對保手續已委託台灣中小企業銀行 忠孝分行貸款部房先生負責辦理」等語，詎上訴人竟於同年月二十五日以台北四 三支局第二五七二號存證信函通知被上訴人略以：「台端購買本公司風和日麗大 樓編號Ａ３棟十四樓房地乙戶，至為感謝，查台端未依約前來辦理房貸、對保及 繳納代辦費等事宜，業經本公司於八十七年十月十二日及十月三十日，各以台北 四三支局第二一五一號及二二八二號存證信函通知在案，均未獲台端置理，台端 顯已違約，並造成本公司鉅大損失，為此，特函通知，本公司自即日起解除本件 買賣契約，並沒收台端全部已繳款，作為台端違約之損害賠償，本公司若有其他 損失，亦將依約訴追台端責任」等云云，之後即於八十八年一月十八日又將系爭 房地出賣於訴外人李家鳳、丁伶伶二人，並於八十八年二月二日及六日分別完成 其所有權移轉登記。以上，有兩造所發上開所示之存證信函、回函影本及系爭房 地登記謄本等可證，並為上訴人所是認。
⑹、被上訴人於上訴人違法解除「風和日麗」Ａ３棟十四樓之買賣契約後，經向其申 訴無效，並發現其已將系爭房地另行出賣並完成所有權移轉登記後，乃於八十八 年五月初先以信函通知上訴人略以：「本人向貴公司購得風和日麗Ａ１棟、Ａ３ 棟十四樓房地，因驗屋通知單上四項缺失未完工，致無法完成交屋，本人於八十 八年一月三十以存證信函通知限三個月內完成並交屋，貴公司不但未完成驗屋通 知單上四項缺失，還為不當利得，每戶多加幾十萬一屋二賣他人．．．，貴公司 在未經本人同意下，私自一屋二賣他人，已購成刑法詐欺罪，懇請消基會律師團 申訴部協調追回已付兩戶自備款新台幣一百三十八萬元本金及利息並加上賠償金 退還本人，以免損傷貴公司信譽，依消保法第十九條第一項規定：「七日內退回 以上價款，否則依法追訴」等語，隨即於同年月五日將此向台北市政府消費者保 護官申訴，翌日台北市政府即以府法保字第八八○二九八四四一○號函通知上訴 人略以：「本案申訴人稱渠向貴公司訂購「風和日麗」Ａ３及Ａ１十四樓房地各 一戶，八十七年十月三十一日交屋時，發現有四項未完成及多項公共設施未完成 ，並有廣告不實及一屋二賣情形，要求解約退還所繳自備款及利息糾紛案」等語
，同年六月三日及七月九日分別經台北市政府消費者保護官及消費爭議調解委員 會二度調解本案未果後，被上訴人爰再以本件起訴狀向上訴人為解除系爭兩件買 賣契約之意思表示，並依民法第二百五十九條第二款、第二百六十條之規定及系 爭買賣契約第十五條第三款之約定，求為本件全部請求之判決。２、上訴人係於被上訴人並未遲延給付之情形下，竟於期前通知被上訴人完成申請貸 款手續，依民法第二百五十四條規定，自不生催告之效力：⑴、系爭買賣契約第三條第二項第六款明定：「甲方（即被上訴人）自行指定金融機 構辦理抵押貸款時，應依本條前載各項約定，配合乙方（即上訴人）指定之代書 ，協調承貸金融機構，『於本戶產權登記前完成申貸手續』，如因甲方個別申貸 致本戶預定貸款遲延取得，應自遲延之日起按乙方原定承貸金融機構核貸利率按 日計付利息予乙方」等語，則依反面解釋，並參照消費者保護法第十一條第二項 規定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」，足證上訴 人於將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人後，被上訴人仍未完成申請貸款手 續者，被上訴人始有遲延給付之情形可言。經查上訴人於八十七年十月二十二日 領得系爭房屋之所有權狀後，迄至同年十一月二十五日以台北四三支局第二五七 二號存證信函通知被上訴人解除其中Ａ３棟十四樓房地之買賣契約時止，始終未 將系爭房地之所有權移轉登記於被上訴人，已如前述。是上訴人既始終未將系爭 房地之所有權移轉登記於被上訴人，則被上訴人縱仍未完成系爭房地之貸款手續 ，揆諸上開說明，被上訴人亦無給付遲延之情形可言。⑵、民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相 當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，故須契約當事人 之一方遲延給付，他方當事人始有定期催告其履行之權利，如契約當事人之一方 並未遲延給付，他方當事人竟於期前定期催告其履行，按諸同法第三百十六條： 「定有清償期者，債權人不得於期前請求清償」之規定，上訴人之催告自不生催 告之效力。上訴人既始終未將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，則被上訴 人即無遲延給付之情形可言，被上訴人既無遲延給付，則上訴人不論於八十七年 十月三十日以台北四三支局第二八二二號存證信函向被上訴人所為辦理系爭房地 貸款之通知，或於同年十一月十六日以後同意被上訴人在台企忠孝分行辦理系爭 房地貸款手續後，仍於同年十一月十八日以台北四三支局第二四八七號存證信函 向被上訴人所為辦理系爭房地貸款之通知，揆諸上開規定及說明，自不生催告之 效力。
３、且縱認系爭買賣契約之約定，不以上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人 後，被上訴人始有遲延給付之情形可言，只須經上訴人催告而被上訴人未為辦理 系爭房地貸款手續者，被上訴人自受催告時起即應負遲延責任。惟查上訴人於八 十七年十月三十日以台北四三支局第二八二二號存證信函通知被上訴人辦理系爭 房地貸款手續後，既經被上訴人函復：「本人購買貴公司風和日麗大樓編號Ａ３ 棟、Ａ１棟十四樓兩戶房地已委託台灣中小企業銀行忠孝分行辦理貸款手續，承 辦人是貸款部房先生負責，因本人有辦青年創業貸款，核准承辦單位指定要在台 灣中小企銀辦，請多配合銀行貸款部代書辦理。（附行政院青輔會一一○一九號 公函）」等語，並明知該函所附前揭青輔會、台企忠孝分行等二函所載內容後，
而仍於被上訴人在同年十一月十六日向該行申請貸款後，使其職員呂碧珠、侯昱 羽、張乃齊及承辦代書胡剛毅等四人，與該行承辦人房正偉聯繫並交付辦理系爭 房地貸款手續之文件資料，又「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其 他情事，足以間接推知其效果意思者而言」、「債權人允許緩期給付，為債務人 遲延責任終了原因之一，．．．。上訴人既在調解中允許被上訴人緩期交地，則 在此緩期履行期間內，被上訴人應無遲延責任可言」，最高法院二十九年上字第 七六二號、六十一年台上字第一一八七號判例意旨足資參照，揆諸上開說明，上 訴人已明示或默示同意將系爭房屋之所有權移轉登記於被上訴人，並同意被上訴 人於八十八年二月二十日期滿前完成系爭房地貸款手續，則被上訴人已不負遲延 責任，且在此辦理系爭房屋貸款手續之期間內，被上訴人亦無遲延責任可言。因 而上訴人於八十七年十一月十八日以台北四三支局第二四八七號存證信函通知被 上訴人略以：「Ａ３棟、Ａ１棟十四樓房地兩戶，．．．，請台端於文到三日內 ，依約完成買受人應盡之義務，逾期本公司將解除本件買賣契約」云云，並於同 年月二十五日以台北四三支局第二五七二號存證信函通知被上訴人略以：「Ａ３ 棟十四樓房地乙戶，．．．，本公司自即日起解除本件買賣契約，並沒收台端全 部已繳款，作為台端違約之損害賠償」云云，既不發生催告效力，尤不發生Ａ３ 棟十四樓房地之買賣契約已經解除之效力。至於Ａ１棟十四樓房地之買賣契約， 不論上訴人之催告是否合法，上訴人既未一併於該存證信函為解除之意思表示， 則該房地之買賣契約當然有效存在，自不待言。４、上訴人對於Ａ３棟十四樓房地買賣契約所為解除契約之意思表示，無論上訴人是 否同意被上訴人緩期完成系爭房地貸款手續，於法究不能發生效力。蓋：⑴、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定 相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。」，民法第二百二十 九條、第二百五十四條分別定有明文。另原審認定屬實之本件土地契約書第二條 第二款及房屋契約書第二條第二款均約定：「前項甲方（即被上訴人）各期繳款 確定日期，乙方（即上訴人）應於繳款日七天前預為通知甲方，甲方於通知之繳 款日起五天內以現金或即期支票繳付」等語，足見上訴人之價金給付，須俟上訴 人通知後，逾期不繳，始負遲延責任。又依土地契約書第六條第一款及房屋契約 書第十條第二款之約定，尚須經上訴人定期催告後，仍不繳付，上訴人始得解除 契約。而上訴人僅於八十四年十一月十八日催告被上訴人繳付價金，即行解除契 約，既為原審合法認定之事實，則依上開說明，自難認上訴人之解除契約為合法 ，原審亦無違背闡明義務之可言，此有最高法院八十六年度台上字第二七四四號 裁判要旨可資參照。同理，依系爭買賣契約第三條之約定：「一、自備款：(一) 、甲方（即被上訴人）同意依附件所示『房地分期付款明細表』所約定之付款方 式，並依乙方（即上訴人）通知之日期以現金或即期支票繳納予乙方，或自行向 乙方指定之金融機構繳納。(三)優惠付款應於本建物結構體（屋頂板）完成同時 ，由甲方一次依期（每月一期）如數開立支票十二張支票繳付款項，俾乙方依約 按期兌領。二、貸款：(二)、甲方願委託乙方代辦低於前載之貸款時，其少貸之 金額應於領取使用執照後三十天內，以現金或即期支票一次付清。如甲方不願委
託乙方代辦貸款時，亦同。(三)、乙方對於前述貸款，不負必然貸得之責任，如 因非可歸責於乙方之事由，致甲方無法貸得前項貸款，或其貸款少於預定之金額 ，或甲方拒絕辦理貸款時，甲方應於乙方通知後，將未能貸得之差額加計按承辦 金融機構之中長期購屋貸款利率計算之利息，於十五日內以現金或即期支票一次 付清．．．。(四)、．．．如因甲方遲延、撤銷或中止辦理貸款手續或其他可歸 責於甲方之事由致貸款手續延誤時，甲方願就該貸款金額自乙方通知日起至領取 貸款日止，依承辦金融機構之當時貸款利率計算利息給付乙方，並賠償乙方或第 三人所受之損害，乙方並得視為甲方拒絕辦理貸款，依前項有關約定辦理。 (六)、甲方自行指定金融機構辦理抵押貸款時，應依本條前載各項約定，配合乙 方指定之代書，協調承貸金融機構，於本戶產權登記前完成申貸手續，如因甲方 個別申貸致本戶預定貸款遲延取得，應自遲延之日起按乙方原定承貸金融機構核 貸利率按日計付利息予乙方」，足見被上訴人之價金給付，須俟上訴人通知後逾 期不繳自備款價金時，或俟上訴人通知後十五日內不以現金或即期支票一次付清 貸款價金及其約定之利息時，始負遲延責任。又依系爭買賣契約第十四條第一項 約定：「甲方未依約定之時間及方法給付各期買賣價金或費用時，每逾一日應就 該期價金或費用加付千分之一之處罰性違約金，並於給付該期款或費用之同時一 次付清，如逾付款日達十五日以上，並經乙方定七日以上期限催告，仍未給付時 ，乙方得解除本契約」，尚須被上訴人逾期未付款日達十五日以上，並經上訴人 定七日以上期限催告，仍未給付時，上訴人始得解除系爭買賣契約。⑵、查原判決理由三之（三）、（四）所載略以：「．．．至於原告提出台企銀忠孝 分行函稿內雖述及『請台端（指原告即被上訴人）務必於八十八年二月二十日期 滿前辦理』，惟並無證據顯示原告曾將該函稿內容通知被告（即上訴人），故難 認為被告就原告最遲可於八十八年二月二十日前辦妥青年創業貸款乙事，係屬明 知。況查，縱認被告知悉原告辦理青年創業貸款之期限為八十八年二月二十日， 除非其明示或默示同意原告得在該期限屆滿前完成貸款程序，亦難逕認被告就前 述支付貸款價金之期限，同意由契約約定之『八十七年十月二十五日』延至『八 十八年二月二十日』，而被告使其職員呂碧珠等人及承辦代書胡剛毅與台企銀忠 孝分行承辦人房正偉聯繫並交付房地資料，無非僅為儘速完成對保等貸款前置手 續，究難因此指為被告同意緩期給付，而免原告之給付遲延責任」、「原告未於 約定期限內辦妥貸款手續支付價金，反向貸款銀行申請展期，則該遲延給付自屬 可歸責於原告，原告應負遲延責任」等云云，姑不論是否合於前開事證，縱屬無 訛，然就前揭上訴人於八十七年十月三十日以台北四三支局第二八二二號存證信 函通知被上訴人略以：「請台端於文到三日內依約前來辦妥前述相關手續（即辦 理房屋貸款、對保及繳納代辦費等事宜）」、同年十一月十八日以台北四三支局 第二四八七號存證信函通知被上訴人略以：「請台端於文到三日內，依約完成買 受人應盡之義務」、同年十一月二十五日以台北四三支局第二五七二號存證信函 通知被上訴人略以：「台端購買本公司風和日麗大樓編號Ａ３棟十四樓房地乙戶 ．．．，本公司自即日起解除本件買賣契約，並沒收台端全部已繳款，作為台端 違約之損害賠償」等情以觀，顯與系爭買賣契約之約定不符。是上訴人對於Ａ３ 棟十四樓房地買賣契約所為解除契約之意思表示，無論上訴人是否同意被上訴人
緩期完成系爭房地貸款手續，於法究不能發生效力。５、至於Ａ１棟十四樓房地之買賣契約，不論被上訴人負遲延責任與否，亦不論上訴 人於八十七年十一月十八日以台北四三支局第二四八七號存證信函向被上訴人所 為辦理該房地貸款之通知是否合法，上訴人既未一併於同年月二十五日台北四三 支局第二五七二號存證信函內向被上訴人為解除契約之意思表示，揆諸最高法院 三十年上字第二一四號判例要旨：「契約當事人之一方履行遲延者，他方當事人 茍未定相當期限為履行之催告，並因其於期限內仍未履行而行使解除權，則已成 立之契約即仍屬存在，負有遲延責任之一方，並非無請求他方履行之權」，則該 房地之買賣契約既仍屬存在，被上訴人並非無請求上訴人履行之權，要無疑問。６、按「買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受 人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付」、「債權人於有民法第 二百二十六條之情形時，得解除契約，為同法民法第二百五十六條所明定。依本 條規定之意旨，被上訴人自無庸為定期催告即得解除契約。其請求上訴人償還當 時受領之價金及其法定遲延利息，難謂不當」，最高法院三十年上字第一二五三 號、六十七年上字第三七○一號判例意旨足資參照。查系爭兩份買賣契約之效力 既仍存在，而上訴人復於八十八年一月十八日將系爭房地分別出賣予訴外人李家 鳳、丁伶伶二人，並於八十八年二月二日及六日分別完成所有權移轉登記，則上 訴人所負移轉系爭房地所有權予被上訴人之義務即屬給付不能，是被上訴人縱不 經定期催告，即先於八十八年五月初以信函通知上訴人略以：「本人向貴公司購 得風和日麗Ａ１棟、Ａ３棟十四樓房地．．．貴公司在未經本人同意下，私自一
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