臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一一八一號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 蔡文玲律師
被 上訴人 丙○○
乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 藍松喬律師
複代理 人 簡長順律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月八日台灣
桃園地方法院八十六年度訴字第九四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、聲明：求為判決
先位聲明㈠原判決廢棄。㈡上訴人退還被上訴人甲○○新台幣（下同）肆拾伍萬
元同時，被上訴人丙○○應將坐落桃園縣楊梅鎮○○○段五○－七地號建地、面
積二九二二平方公尺，持分四十分之一，及其上建物即門牌：桃園縣楊梅鎮○○
里○○路○段五三九號房屋，移轉登記為上訴人所有，並返還上訴人占有㈢訴訟
費用由被上訴人連帶負擔㈣聲明第二項返還占有部分請准供擔保宣告假執行。
備位聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人壹佰柒拾伍萬元及自民國
八十三年五月十一日起至清償日止按年率百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被
上訴人連帶負擔。㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：與原判決記載者相同予以引用外，補稱：
㈠原先位聲明「被告丙○○應將其名下所有坐落桃園縣楊梅鎮○○段水尾小段第五
○－七地號土地，面積二九九二平方公尺，持分四十分之一，及其上建物即門牌
號碼：桃園縣楊梅鎮○○里○○路○段五三九號房屋，移轉登記並交付返還予原
告所有」縮減為「上訴人退還被上訴人甲○○新台幣肆拾伍萬元同時，被上訴人
丙○○應將坐落桃園縣楊梅鎮○○段水尾小段五○－七地號建地，面積二九九二
平方公尺，持分四十分之一，及其上建物即門牌：桃園縣楊梅鎮○○里○○路○
段五三九號房屋，移轉登記為被上訴人所有，並返還上訴人占有」；原備位聲明
「被告等三人應連帶給付原告壹佰捌拾伍萬元」縮減為「被上訴人應連帶給付上
訴人新台幣壹佰柒拾伍萬元」為擴張或減縮應受判決事項之聲明，不受被上訴人
不同意之限制。
㈡坐落台南市安平區○○○段第八八０地號上之編號Ａ五三、Ａ五四房屋，羅阿謀
無權出售，致上訴人無法取得所有權。
㈢上訴人無現金支付上開Ａ五三房地，乃以自己所有之系爭房地作價二百二十萬元
賣給丙○○，甲○○共給付上訴人定金等計四五萬元，其餘一七五萬元抵沖上開
Ａ五三房地價款。
㈣坐落台南市安平區○○○段第八八○地號土地上無台南第二城編號 A53房地建物
登記，有最新土地登記簿謄本可稽。原審率謂鈞院八十二年上易字第四三九六號
刑事判決僅足認台南第二城土地非胡明金所有，房屋亦非其所建，並未稱「台南
第二城」不存在，顯有未洽。
㈤台南第二城土地所有權人為楊銀墜、楊王外，渠等就台南第二城房地處分行為迄
未獲該權利人承認，屬無效法律行為，應負回復原狀或損害賠償責任。
三、證據：與原判決記載者相同予以引用外，補陳土地登記簿謄本乙件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決
先位聲明㈠駁回上訴及其假執行之聲請。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如有不利
於被上訴人判決，請准供擔保免予假執行。
備位聲明㈠駁回上訴及其假執行之聲請。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如有不利
於被上訴人之判決，請准供擔保免予假執行。
二、陳述：與原判決記載者相同予以引用外，補陳：
㈠、上訴人變更及追加主聲明及備位聲明，被上訴人不同意。
㈡、本件已判決確定，上訴人僅能提再審之訴，不得就原證據、原事實更為起訴。
三、證據：與原判決記載者相同予以引用之。
理 由
甲、程序方面：
㈠本件原審判決於八十八年三月三日送達予上訴人，有卷附送達回證乙紙在卷可憑
（見原審卷第一三二頁），迄上訴人於八十八年三月二十二日提起上訴之日止，
尚未逾二十日之上訴期間，其上訴為合法，故本件尚未確定，被上訴人謂本件已
判決確定，容有誤會，合先敍明。
㈡按在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百
四十六條第一項前段所規定。但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限
，亦為同條項但書所規定。而擴張或減縮應判決事項之聲明，於訴之變更或追加
無礙，同法第二百五十六條第二款亦有明文。本件上訴人最初求為判決：㈠先位
聲明「被告丙○○應將其名下所有坐落桃園縣楊梅鎮○○段水尾小段第五０－七
地號土地，面積二九九二平方公尺，持分四十分之一，及其上建物即門牌號碼：
桃園縣楊梅鎮○○里○○路○段五三九號房屋，移轉登記並交付返還予原告」。
㈡備位聲明「被告等三人應連帶給付原告新台幣壹佰捌拾伍萬元」，嗣於本院改
稱：㈠先位聲明「上訴人退還被上訴人甲○○新台幣肆拾伍萬元之同時，被上訴
人丙○○應將坐落桃園縣楊梅鎮○○段水尾小段五０－七地號建地，面積二九九
二平方公尺，持分四十分之一，及其上建物即門牌號碼：桃園縣楊梅鎮○○里○
○路○段五二一九號房屋移轉登記為上訴人所有，並返還上訴人占有。㈡備位聲
明：「被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰柒拾伍萬元」等語，均屬減縮應受
判決事項之聲明。合於民事訴訟法第二百五十六條第二款情形，依同法第四百四
十六條第一項但書規定，自無須經他造之同意，被上訴人雖表示不同意，上訴人
仍得為之。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張伊所有坐落桃園縣楊梅鎮○○段水尾小段五○之七號土地及地上
門牌號碼楊梅鎮○○里○○路○段五三九號房屋乙棟（下稱系爭房地），因被上
訴人甲○○、乙○○於七十九年八月八日設辭以不動產買賣權利轉讓為由，詐騙
伊簽訂不動產買賣權利轉讓合約書，將不存在之標的即臺南第二城以一百六十五
萬元價格轉讓予伊，因伊資金不足，被上訴人甲○○、乙○○串謀被上訴人丙○
○共同詐騙伊簽訂不動產契約書，將系爭房地作價二百二十萬出賣移轉登記予被
上訴人丙○○，甲○○計支付定金四十五萬元。伊日後知悉訴外人羅阿謀及被上
訴人等自始未取得該等權利，始知受騙，函催被上訴人撤銷並解除系爭房地買賣
契約，被上訴人以不能之給付（即根本不存在之權利）為契約標的物訂立買賣契
約，該買賣契約自始無效。被上訴人等侵害原告權利，依民法一百九十七條第二
項負侵權行為損害賠償、回復原狀及返還不當得利之義務，爰為先位聲明請求。
縱系爭買賣契約生效，被上訴人應負給付買賣價金義務，因前開買賣標的物權利
自始不存在，被上訴人無法律上原因受利益致伊受損害，買賣契約經伊撤銷及解
除，則被上訴人應依民法一百七十九條規定返還所受利益，爰為備位聲明請求。
二、被上訴人則以系爭房地曾由被上訴人莊玉明訴求上訴人遷讓房屋，經臺灣桃園地
方法院八十年壢簡字第九三號判決被上訴人莊玉明勝訴，並經該院民事庭八十一
年度簡上字第二號判決駁回上訴人上訴確定，上訴人以同理由主張虛偽買賣等情
，為上開判決所不採。系爭房屋係緣上訴人介紹被上訴人甲○○加入合夥，結束
合夥後，七十九年八月八日上訴人與被上訴人甲○○、乙○○訂約，將應由訴外
人羅阿謀先於同年五月十五日與被上訴人乙○○訂約（上訴人擔任連帶負責人）
明定應取得並轉讓予被上訴人乙○○之台南市安南區○○○段八八○地號上原國
橋建設公司與地主合建分由國橋公司取得編號A53、A54號二棟房屋連同土地及法
定空地其中編號 A53號一棟以一百六十五萬元轉讓予上訴人，並約明倘羅阿謀未
依約履行，應由上訴人向羅阿謀請求履行或追訴。另被上訴人丙○○與上訴人於
七十九年八月八日訂立不動產買賣契約，丙○○以二百二十萬承購系爭房地，價
金給付方法⑴定金二十五萬元⑵原欠乙○○十萬元，轉由丙○○抵付⑶上訴人應
給付之價金一百六十五萬由乙○○轉給丙○○抵充價款⑷上訴人向莊育民收取十
萬、二萬及八萬元，以上共計二百二十萬給付完畢，另上訴人先後提起詐欺自訴
及告訴，被上訴人均被判無罪及不起訴處分，是本件無詐欺之事實。況系爭房地
為被上訴人莊育民訂立契約買賣並經訴訟取回，買賣自始合法有效，上訴人主張
侵權行為無據，且罹於二年請求權時效。依約應由上訴人逕向羅阿謀請求或追訴
，與被上訴人乙○○無關，上訴人主張不當得利亦無據等語云云，以資抗辯。
三、經查，本件系爭房地係上訴人於七十九年八月八日訂約以二百二十萬元之價格訂
定買賣契約出賣予被上訴人丙○○（嗣並辦妥移轉所有權登記），其中價金一百
六十五萬元約定由同日上訴人與另二被上訴人甲○○、乙○○，就莊女先與訴外
人羅阿謀訂約輾轉取得之臺南第二城房地（按應為台南市安南區○○○段八八０
地號上原國僑建設公司與地主合建而分由國僑公司取得之編號A53 乙棟房屋連同
土地及法定空地）權利所定不動產權利買賣合約書中約定上訴人應付之同額價金
抵付等事實，有不動產權利轉讓合約書及不動產買賣契約書各乙作在卷可證（見
原審卷第五－八頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。雖上訴人主張係受被
上訴人等詐欺。然查：本件係被上訴人甲○○於七十九年二月間經上訴人及彭吉
翁、楊筌伊之介紹，與胡明金、葉步章合夥經營台南第二城之住宅興建工程，並
由甲○○給付三百二十萬元週轉金，同年四月十六日丁○○、楊筌伊、楊權圻、
羅阿謀及甲○○另定協議書，以共同合夥方式繼續經營台南第二城，言明合夥所
得之收益，優先扣除每人之出資（甲○○出資三百二十萬元）外，其餘利潤按合
夥人所持之股份分配，除收回甲○○與胡明金、葉步章所訂合夥契約，甲○○之
投資款則轉作羅阿謀對胡明金之投資週轉金額，後羅阿謀同意依其與胡明金所訂
契約取得之房屋二戶，出賣與甲○○之配偶即上訴人乙○○，並就甲○○支出資
款三百二十萬元，加上乙○○支付之現金十萬元，充作定金，並約定由羅阿謀，
楊荃伊與上訴人共同負責於七十九年十月三十日以前將該二戶房地所有權過戶登
記予承買人乙○○之事實，有卷附合夥契約書、協議書、不動產買賣契約書等件
為證（見原審第五二－六三頁），上開合夥契約書、協議書、不動產買賣契約書
之簽名、蓋章均為真正，亦為上訴人所不爭執（見原審卷第四五頁）。綜上所述
，被上訴人甲○○之參與合夥投資、退夥，及由被上訴人乙○○取得臺南第二城
之二戶房地權利，再將其中一戶與上訴人所有之不動產互易而抵銷價款，並登記
為被上訴人丙○○所有，均係經各該當事人所同意，被上訴人均無施用何詐術，
亦無不法所有之意圖，核與詐欺罪之構成要件尚有未符，上訴人主張係受詐欺云
云，顯不實在。雖上訴人另主張本院八十二年十二月二十八日八十二年度上字第
四三九六號刑事判決認定訴外人胡明金有罪確定，並以判決內容認定所謂「臺南
第二城」根本自始為一虛構不實之情而主張其確係受被上訴人詐欺。但查，訴外
人胡明金固經原法院刑事庭以八十一年易字第三六二六號判決認定其犯有詐欺罪
並量處有期徒刑一年，減為六月，並經本院以八十二年上易字第四三九六號刑事
判決駁回胡某之上訴而告確定。然查該詐欺案件之犯罪事實，係以胡某於七十八
年間六月間向訴外人范玉寶詐稱臺南第二城為其所蓋欲委託范某代理銷售，並允
給售價百分之五為報酬，致范某與之訂立不動產銷售契約書，又要求范某先後交
付一千萬元，詎范某開始進行銷售事宜，始知土地非胡明金所有，房屋亦非胡某
所建，胡某且逃匿無蹤，范某始知受騙。是該判決係認定詐欺犯行之行為人胡明
金，而被害人係范玉寶，均非本件兩造當事人，是前開事實之認定與本件並無相
關。雖上訴人主張該判決內容認定臺南第二城係一虛構不實之情，惟依前所述，
該判決僅謂臺南第二城土地非胡某所有，房屋亦非其所建，並未稱該「臺南第二
城」不存在，是上訴人所指「被上訴人虛構」乙節，顯非實在。
四、上訴人另主張：被上訴人甲○○、乙○○係以不能之給付（即根本不存在之權利
－台南第二城）為契約標的物訂立前開不動產權利轉讓合約書，其契約自屬自始
無效，被上訴人仍應依法負回復原狀之義務。然查，民法第二百四十六條所規定
不能給付係指客觀不能，而臺南第二城即台南市安南區○○○段八八０地號上原
國僑建設公司與地主合建而分由國僑公司取得之編號A53 乙棟房屋連同土地及法
定空地尚非客觀不存在之標的，自難比附援引前開法條據以主張不動產權利轉讓
合約書無效。且既日「不動產權利轉讓」，及該合約第一條明定不動產標示：坐
落台南市安南區○○○段八八０地號上原國僑建設公司與地主合建而分由國僑公
司取得之編號A53、A54號二棟房屋連同房屋基地及法定空地輾轉由案外人羅阿謀
取得將之於七十九年五月十五日訂約出賣予甲方（指被上訴人甲○○、乙○○）
，今由將其中編號A53 號乙幢之權利轉讓予乙方（即上訴人）。可知當時為契約
之轉讓標的者即為被上訴人甲○○、乙○○對訴外人羅阿謀之債權，要非不能之
給付，該契約自屬合法有效，亦非無效之法律行為。上訴人所為該契約因標的不
能而歸於無效，被上訴人甲○○、乙○○負回復原狀義務之主張，亦非可採。末
查：上訴人主張被上訴人丙○○依前開不動產買賣契約應負給付買賣價金之義務
，又因前開不動產買賣權利轉讓合約書內所指為買賣標的物之權利，既屬自始不
存在，被上訴人即屬無法律上之原因而受利益，並致上訴人受損害，該一契約既
經上訴人撤銷及解除，並屬無效，則被上訴人自應依民法第一百七十九條之規定
，返還其所受利益予伊云云。其上開主張無非以：其已撤銷或解除系爭不動產買
賣契約，惟上訴人並非受詐欺已如前述，其自不得依民法第九十二條第一項之規
定撤銷意思表示。至解除契約，須有約定或法定解除原因，本件上訴人係主張被
上訴人依法應負給付買賣價金之義務，但「不動產權利轉讓合約書」中約定上訴
人向被上訴人甲○○、乙○○買受之前開編號A53 房地不存在。然查，該項房地
並非不存在，有如前述，且上訴人向被上訴人甲○○、乙○○買受者即係「權利
」而非實物，況合約書第六條亦約定嗣後若羅阿謀並未依甲方（即被上訴人甲○
○、乙○○）原訂契約履行時，乙方（即上訴人）就轉讓取得之房地應由乙方向
羅阿謀請求履行或追訴，與甲方無關。此顯屬債權讓與之特約，應由兩造任一方
通知訴外人羅阿謀使生效力後，即由上訴人向羅某逕行請求，要難謂被上訴人甲
○○、乙○○尚負應先取得前開編號A53 號房地之義務，是上訴人以被上訴人甲
○○、乙○○並未先取得編號A53 房地不能履行前開合約書為由，而主張被上訴
人係屬無法律上原因而受利益，顯屬無理由。
五、綜上，上訴人先位主張受被上訴人詐欺之侵權行為（詐欺），而請求被上訴人三
人連帶賠償其損害，與撤銷原意思表示請求回復原狀；及備位主張與被上訴人為
系爭房屋地價金相抵銷之權利標的物不存在（給付不能）及被上訴人未履行其義
務（未完全給付），其已解除系爭不動產買賣契約，而請求返還不當得利，洵屬
無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無
不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，對本件判決結果已不生任何影響，不另贅論，
併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八
條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 八 日 臺灣高等法院民事第十庭 審判長法 官 林 敬 修 法 官 黃 騰 耀 法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本
）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十四 日 書記官 李 翠 齡