臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第一五一號
上 訴 人 達因工程股份有限公司
法定代理人 吳錫文
訴訟代理人 李念祖律師
李家慶律師
蘇宜君律師
被 上訴人 鴻禧開發股份有限公司 設台北市○○路○段六三號三樓
法定代理人 張秀政 住台北市○○路○段六三號三樓
訴訟代理人 郭惠吉律師
孫建國律師
右當事人間請求撤銷仲裁判斷等事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十七日臺
灣臺北地方法院八十六年度仲訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第 二十八號仲裁判斷書所記載之判斷不成立，及該仲裁判斷書所記載被上訴人對上 訴人所有之本金新台幣（以下同）一五、０００、０００元及其中一二、０００ 、０００元自八十四年九月二十七日起算，其中三、０００、０００元自八十五 年五月二十二日起算至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息債權均不存在 。⒊中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二十八號仲裁判斷書為偽 造。⒋被上訴人應給付上訴人一八、四一五、八０一元正，及自上訴人八十六年 八月二十二日準備書狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。⒌第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒍上訴人願供擔保， 請准就聲明第四項部分宣告假執行。
㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第 二十八號仲裁判斷撤銷。⒊被上訴人應給付上訴人一八、四一五、八０一元正， 及自上訴人八十六年八月二十二日準備書狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ⒌上訴人願供擔保，請准就聲明第三項部分宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者引用外，補稱： ㈠、先位聲明部分：
⒈確認「中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二十八號仲裁判斷書 所記載之判斷不成立」，及「中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字 第二十八號仲裁判斷書為偽造」：
⑴蘇棋福係在身體及精神狀態極度欠佳之情形下簽名，其實際進行評議過程之 瑕疵屬重大而顯然。本件仲裁程序因仲裁庭組織不完備，且仲裁判斷尚未合
法作成而未終結，系爭仲裁判斷書既未經全體仲裁人合法作成，自屬當然無 效。又系爭「仲裁判斷書」於作成之際，蘇棋福既已非該仲裁事件之仲裁人 ，系爭「仲裁判斷書」逕列已無制作權限之蘇棋福姓名於其上，足使他人誤 信蘇棋福亦確實為共同制作該「仲裁判斷書」之仲裁人，是該「仲裁判斷書 」顯係偽造。
⑵依最高法院三十二年上字第二二五七號判例見解，本件「確認仲裁判斷書所 記載之判斷不成立」之訴，非不得視為係以仲裁判斷不成立為由，求為確認 債權關係不存在之訴。本件「確認仲裁判斷不存在」之聲明與法律關係之存 否實具有莫大關連，依最高法院二十七年上字第一七八號判例之反面解釋， 自應認其係得提起確認之訴之訴訟標的。 ⒉確認「系爭仲裁判斷書所記載被上訴人對上訴人所有之本金壹仟伍佰萬元及其 中壹仟貳佰萬元自八十四年九月二十七日起算，其中參佰萬元自八十五年五月 二十二日起算至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息債權均不存在」： 按系爭仲裁判斷書顯未合法作成，亦未曾生效。依最高法院五十五年台上字第 二七四五號判例及四十四年台上字第一二一四號判例，此無效係屬自始無效、 當然無效；縱依商務仲裁條例第二十一條第一項規定，仲裁判斷與確定判定判 決有同一之效力，惟若該仲裁判斷有無效或可撤銷之原因時，自不發生「既判 力」，亦不因法院裁定而生「執行力」。 ⒊被上訴人應給付上訴人壹仟捌佰肆拾萬伍仟捌佰零壹元正，及自上訴人八十六 年八月二十二日準備書狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息：
⑴本件上訴人對被上訴人基於不當得利主張抵銷系爭工程之損害賠償、工程尾 款、遲延利息與衍生增加費用之補償等，均未經原仲裁程序所判斷，亦非原 仲裁程序所得判斷，故此部分之請求或抵銷之抗辯，為鈞院審理之範圍。 ⑵上訴人基於不當得利主張抵銷系爭工程之損害賠償、遲延利息與衍生增加費 用補償等：上訴人因可歸責於被上訴人之事由致工程逾期完工而在各方面遭 受財產上之重大損害，總計約達八千萬元，由於求償金額甚鉅，上訴人基於 訴訟經濟之考量，茲先就其中壹仟捌佰肆拾參萬伍仟捌佰零壹元之金額範圍 內求償，至於各該請求事項及實際受損害數額因事項繁雜、數額龐大，將另 行適時主張。
⑶本件上訴人於原仲裁程序所主張被上訴人是否應因其一再變更設計致工程逾 期而應給付上訴人損害賠償、遲延利息並補償因此所致衍生增加費用等爭議 與系爭仲裁判斷不成立、該判斷書上所載被上訴人對上訴人之債權不存在此 一爭議二者在訴訟上所具之事實係屬同一，上訴人茲請求鈞院准許上訴人因 系爭契約與不當得利所生之利得、損害賠償、工程尾款遲延利息與衍生增加 費用補償等，與被上訴人對上訴人之如系爭「仲裁判斷書」記載應給付被上 訴人之本件債權，行使抵銷債權壹仟捌佰肆拾壹萬伍仟捌佰零壹元，併於本 案訴訟追加主張；假使鈞院認系爭仲裁判斷書所記載之判斷成立，該仲裁判 斷書所記載被上訴人對上訴人之違約金及損害賠償債權存在，上訴人亦於此 表示就上訴人對被上訴人因系爭契約與不當得利所生之利得、損害賠償、工
程尾款遲延利息與衍生增加費用補償等債權，與被上訴人對上訴人之如系爭 「仲裁判斷書」記載應給付被上訴人之本件債權，行使抵銷。 ㈡、備位聲明部分：
⒈於系爭仲裁程序中證人崔宏興確為不實陳述，既經記載於仲裁筆錄為仲裁基礎 之文書，系爭仲裁判斷確有商務仲裁條例第二十三條第一項第八款、第九款之 情形，應予撤銷。
⒉依商務仲裁條例第二十三條第一項第一款及第四款事由請求撤銷仲裁判斷，乃 屬攻擊防禦方法之追加，非屬訴之追加。
⒊按商務仲裁條例第二十三條第一項第一款規定，仲裁判斷書未經簽名且未經仲 裁人補正者，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴。依鈞院院曜文明字 第一０七一三號函所示，仲裁人與法官及仲裁程序與司法程序本質上均有相當 之差異，仲裁事件之程序，並不準用民事訴訟法，本件仲裁程序實無準用或類 推適用民事訴訟程序之餘地。
⒋主任仲裁人遽然宣佈仲裁程序終結，仲裁人根本未予兩造任何說明、陳述之機 會，即遽行終結程序，是系爭仲裁判斷就此顯有仲裁人於判斷前未使當事人陳 述之嚴重瑕疵。依商務仲裁條例第二十三條第一項第三款規定，訴請撤銷仲裁 判斷。
⒌本件仲裁所作成之「仲裁判斷書」，非合法之仲裁判斷，且仲裁庭之組成未達 法定之人數，故有仲裁人參與仲裁程序違背法律規定之情事。依商務仲裁條例 第二十三條第一項第四款規定，訴請撤銷仲裁判斷。 ⒍上訴人無庸俟撤銷仲裁判斷之判決確定，始得就該爭議事項提起訴訟。依商務 仲裁條例第二十六條規定之立法意旨，實係基於訴訟經濟原則，期使雙方當事 人於仲裁判斷經撤銷後，得於同一程序中將爭議事項一併解決，無須另待撤銷 判決確定後再行起訴。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。㈢如受不利 之判決，請准供擔保得免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用外，補稱： ㈠上訴人在原審所為訴之追加之部分，其追加之時已逾商務仲裁條例所定之不變期 間，其追加於法未合，自不應准許，合先敘明。 ㈡先位聲明部分：
⒈基於確認訴訟之標的及仲裁判斷救濟制度之定制以觀，上訴人所提「確認仲裁 判斷不成立」之訴，與法定對仲裁判斷之救濟方式不符，其主張自無得採信。 ⒉關於上訴人請求「確認仲裁判斷書所記載之債權不存在」、「請求命被上訴人 應為給付上訴人款項」及「以上訴人對被上訴人所得請求之債權為抵銷」等部 分：本件仲裁判斷已有既判力，則上訴人將前於原仲裁程序中所為但被仲裁人 所駁回之請求，即所謂「損害賠償、工程尾款遲延利息與衍生增加費用之補償 等事項之請求」於仲裁人作成仲裁判斷後，另於法院提起確認不存在、給付及 抵銷之請求，即有違背仲裁判斷於當事人間有與確定判決同一效力之規定。上 訴人系爭仲裁判斷受撤銷判決確定前，率就該仲裁事項提起訴訟；甚至係欲合
併於撤銷訴訟之同一程序中提起，於法自應予以駁回。上訴人上訴理由狀中復 辯稱伊係基於「不當得利」等攻擊防禦方法主張抵銷上開利得、損害賠償、遲 延利息與補償衍生增加費用等債權云云。上訴人僅空言主張，並未就被上訴人 對伊有何不當得利之情事，具體舉證說明，於法即顯屬無據，自無足採。況本 件訴訟為上訴人所提起之撤銷仲裁判斷訴訟，並非被上訴人對之所提起之請求 給付訴訟，上訴人於本件訴訟中行使抵銷權，於法即有未合。若上訴人所指之 不當得利之內容即為「損害賠償、工程尾款遲延利息與衍生增加費用之補償等 事項之請求」，如前述，此等內容均為上訴人原已提付仲裁並經仲裁判斷者， 上訴人另行提起給付之訴或作為抵銷權行使之內容，請求鈞院就仲裁人已於仲 裁判斷駁回之請求再加以審理，此舉即有違一事不再理之原則，自非法所許。 ⒊關於上訴人請求確認仲裁判斷書為偽造之部分：上訴人主張仲裁判斷書係屬偽 造，真意無非在主張該仲裁判斷書之內容不實，則依據最高法院七十一年台上 字第四○一號判決意旨，此訴請確認，與請求確認證書真偽之訴之要件不合。 上訴人所主張均屬事實問題，並非法律關係之本身，亦非該仲裁判斷是否由作 成名義人作成有不明確之情形，與確認證書真偽訴訟之要件亦不相符，此項主 張即欠缺確認訴訟之權利保護要件。商務仲裁條例第十九條第一項規定，仲裁 判斷書之作成，應由仲裁人為之。本件仲裁事件，已因兩造所選定之仲裁人就 本仲裁事件加以評議而作成仲裁判斷，上訴人所選定之蘇棋福仲裁人雖於表示 辭退仲裁人職務，惟並不影響該仲裁人與另兩位仲裁人就本件仲裁事件評議所 作成仲裁判斷之合法性，及本件仲裁事件已因作成仲裁判斷事實上業已終結， 此業經台灣台北地方法院八十五年度仲聲字第十號、及鈞院八十五年度抗字第 三五九○號確定裁定肯認在案可稽，蘇棋福先生於本件仲裁終結時仍為本件之 仲裁人，當無可置疑。蘇棋福先生既仍為本件仲裁人，且亦參與仲裁判斷之評 議，依法自應作成仲裁判斷書，則本件仲裁判斷書上列載伊為仲裁人，乃屬依 法而為，而本件仲裁人依評議結果製作仲裁判斷書，自係有製作權之人所製作 ，無偽造之情事。仲裁判斷書之內容是否與評議結果相符、實在，亦屬事實問 題，與仲裁人有無製作仲裁判斷書之權限無關，自不得據以提起確認證書真偽 之訴。
㈢備位聲明之部分：
⒈本件訴訟之本質為撤銷仲裁判斷之訴，依法民事法院僅需就原仲裁判斷之結果 是否具有上訴人據以提起本件撤銷仲裁判斷之訴時所主張之商務仲裁條例第二 十三條第一項所列舉之事由而為審查，故仲裁判斷之結果若未具有上訴人所主 張之事由，則縱認仲裁判斷之結果有未盡允當之處，依法上訴人亦不得據以提 起本件撤銷仲裁判斷之訴，此商務仲裁制度之性質，法所明定，合先敘明。 ⒉上訴人主張依商務仲裁條例第二十三條第一項第一款及第二十二條第二款規定 撤銷仲裁判斷書，其準備書一狀所為之追加，乃屬訴之追加，此業經原審認定 在卷足稽。惟追加仍應遵守商務仲裁條例第二十四條所定於收受仲裁判斷書之 送達之日起三十日內提起撤銷仲裁判斷之訴之規定。上訴人此項訴之追加，顯 已逾商務仲裁條例第二十四條所定三十日之不變期間，其訴之追加自屬違法而 不應准許。且按「按仲裁人有數人者，互推一人為主任仲裁人，其判斷以過半
數之意見定之，商務仲裁條例第十八條第一項定有明文。本件仲裁人蘇棋福雖 拒絕在本件仲裁判斷書上簽名，惟既已有仲裁人陳純仁先生、黃陽壽先生之簽 名，已達仲裁人之半數，則主任仲裁人在仲裁判斷書上記名蘇棋福「拒簽」， 系爭仲裁判斷書即無商務仲裁條例第二十二條第二款所定「未經簽名」之情形 。系爭仲裁判斷前由被上訴人聲請法院准予強制執行，業經鈞院以八十六年度 再抗字第五六號裁定准予強制執行，上訴人雖同以系爭仲裁判斷書未經簽名為 由提起抗告，然亦經最高法院以八十六年度台抗字第五五九號裁定駁回抗告確 定在案，則系爭仲裁判斷書並無商務仲裁條例第二十二條第二款所定「未經簽 名」之情形，實已無庸置疑。雖上訴人援引鈞院八十六年八月八日院曜文明 字第一○七一三號函，以該函認仲裁人處理仲裁事件之程序並不準用民事訴訟 法之見解，主張於此並無類推適用之餘地。上開鈞院函文中亦明白表示「『仲 裁人處理仲裁事件之程序』本條例既未規定為仲裁時應準用民事訴訟法之規定 ，自無其準用之法律依據」既無準用之明文，自無準用之可能，該函之上開見 解甚為正確。然在仲裁程序中具體各別之事項苟法無明文規定，自非不得援引 性質相似之法規，類推適用以資解決，此所以最高法院及鈞院均認仲裁人中一 人拒絕簽名時應類推適用民事訴訟法第二百二十七條規定處理之故。 ⒊按商務仲裁條例第二十三條第三款規定所謂「未使當事人陳述」，係指當事人 於仲裁程序中未有陳述之機會而言，苟當事人已接受通知而於仲裁程序有陳述 之機會，則仲裁人認達於可為判斷之程序而作成仲裁判斷，即無違背該條款之 規定。
⒋上訴人依商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定以仲裁人之參與仲裁程序 有背法律之規定為由請求撤銷仲裁判斷，此項訴之追加自屬違法而不應准許。 系爭仲裁之仲裁人蘇棋福先生雖於評議後表示辭退仲裁人之職務，然其是項表 示並不影響該仲裁人與另兩位仲裁人於就本件仲裁事件評議所作成仲裁判斷之 合法性，及本件仲裁事件已因作成仲裁判斷事實上業已終結。蘇棋福先生自始 至終均為本件仲裁之仲裁人，無可置疑。又仲裁是否已達於可為判斷之程度， 乃仲裁人依職權審酌之事項，故其得心證之程度如何，乃其主觀上之認知，非 他人所得置喙。
⒌按商務仲裁條例第二十三條第一項第八款、第九款規定：「為仲裁基礎之文書 ，係偽造、變造或登載不實者」、「為仲裁基礎之證物係偽造或變造者」，作 為得提起撤銷仲裁判斷之訴之法定原因。故如文書或證物並非「仲裁判斷之基 礎」，則縱文書或證物有偽造、變造或登載不實者，亦與前揭要件不合，即不 得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。況證書與證言於證據方法上，一則為書證，一 則為人證，二者究屬不同概念，實不應混為一談。 ⒍無論就簽約時之狀況、工程進行中之過程及完工後之交涉等事實，足可證明雙 方就此工程承攬契約確有得分別開工、分別計算工期及完工之合意 ⒎證人陳金銅、周惠正及曾嘉榮所為證言不實。 ㈣關於上訴人請求命被上訴人應為給付上訴人款項及主張抵銷之部分：所謂上訴人 對被上訴人所得主張之損害賠償、遲延利息及補償衍生增加利息等請求權，既已 為系爭仲裁判斷所駁回，其判斷依商務仲裁條例第二十一條第一項之規定於兩造
間既生與確定判決同一之效力，上訴人就此即不得再事爭執或主張，況本件訴訟 為上訴人所提起之撤銷仲裁判斷訴訟，並非被上訴人對之所提起之請求給付訴訟 ，上訴人於本件訴訟中行使抵銷權，於本件判決結果實無任何影響。 理 由
甲、程序方面：
一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內 為之，修正前商務仲裁條例（八十七年六月二十四日修正更名為仲裁法）（下稱 商務仲裁條例）第二十四條前段定有明文。本件兩造間因承攬契約所生之爭議， 前經中華民國商務仲裁協會仲裁人蘇棋福、黃陽壽、陳純仁於八十五年八月二十 三日作成八十五年度商仲麟聲孝字第二十八號仲裁判斷主文書，並將判斷書主文 書送達於當事人兩造，且仲裁判斷書嗣亦於八十五年十一月十一日由書記員作成 仲裁判斷書正本，有該仲裁判斷書在卷足稽，上訴人於八十五年十一月十九日收 受該仲裁判斷書之送達，有上訴人所提原證九之掛號信件領取登記簿及中華民國 商務仲裁協會公文封附卷可證，上訴人於八十五年十二月十九日向原審法院提起 撤銷仲裁判斷之訴，固已遵守前開三十日不變期間之規定。二、惟撤銷仲裁判斷之訴，為形成之訴，限於商務仲裁條例第二十三條第一項有規定 時，始得為之，否則，如非商務仲裁條例第二十三條第一項所列各款之原因即不 得任意提起之，且商務仲裁條例第二十三條第一項各款之原因，應認各為一個獨 立之撤銷原因，以某一個原因提起者，其判決效力，並不及於其他原因；不同之 撤銷仲裁判斷之原因，即屬於不同之形成權，不同之訴訟標的，於訴訟進行中， 如訴訟標的有追加或變更，即生訴之追加或變更。本件上訴人於八十五年十二月 十九日具狀原審法院之備位聲明第一項撤銷仲裁判斷之聲明，係依據商務仲裁條 例第二十三條第一項第三款、第八款、第九款之原因而提起撤銷仲裁判斷之訴， 該部份於不變期間之遵守固無問題，有若前述，惟上訴人嗣於八十六年一月二十 日具狀原審法院，提出「準備書㈠狀」，貳、備位聲明：一之說明，追加商務仲 裁條例第二十三條第一項第一款中之第二十二條第二款之撤銷原因，二之說明， 追加商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之撤銷原因，並依商務仲裁條例第二 十六條追加起訴，此從其聲請狀「事實及理由欄」貳、備位請求部分：一之說明 即可明瞭，揆諸前揭說明，足徵本件上訴人於訴訟中追加商務仲裁條例第二十三 條第一項第一款及第四款之撤銷原因之行為，原審法院雖認上開訴之追加不甚礙 被上訴人之防禦及訴訟之終結，惟該追加，仍應受前開不變期間之限制，該訴之 追加，係於八十六年一月二十日始提出，已逾法定不變期間，依法自不予准許。乙、實體方面：
壹、本件上訴人達因工程股份有限公司主張略以： 一、上訴人與被上訴人於八十一年七月二十日簽訂承攬契約，由上訴人承攬被上訴 人「鴻禧大溪山莊第一期獨棟別墅暨TOWN HOUSE別墅」新建工程。依兩造合約 第十八條第一項規定，雙方如有爭議，經相互協調不成時，均得提付仲裁，上 訴人依上規定就請求被上訴人損害賠償事件聲請中華民國商務仲裁協會仲裁， 該仲裁人於八十五年八月二十一日召開第四次詢問會，宣布仲裁事件詢問終結 ，上訴人於八十五年九月十七日接獲仲裁人蘇棋福之存證信函，敘明蘇棋福自
八十五年八月二十三日辭退仲裁人之職務；蘇棋福並稱八十五年八月二十三日 係於精神恍惚下未加注意而就本件仲裁評議主文簽字，其聲明撤銷八十五年八 月二十三日就本件事件評議主文所為之簽名，並自當日起辭退仲裁人之職務。 按蘇棋福仲裁人於評議時係處於精神恍惚狀態下未加注意即在評議會議紀錄上 簽名，此非出於自覺之簽名當無意思表示之成立可言，詎另二仲裁人陳純仁、 黃陽壽竟不加理會逕自作成仲裁判斷書已非適法，縱假設蘇棋福之意思表示雖 仍成立，惟亦因其係內容錯誤或受脅迫所為而經表意人撤銷，故該意思表示自 始、當然、確定無效，系爭仲裁程序尚未終結，該二仲裁人所作之仲裁判斷並 非合法；而蘇棋福於仲裁判斷書作成前即已辭職，惟系爭仲裁判斷書仍列蘇棋 福為仲裁人，並表示其係拒簽，所載均非屬實。 二、又八十五年八月二十一日，仲裁人陳純仁突然宣布仲裁事件詢問終結，仲裁人 陳純仁未給上訴人任何說明、陳述之機會，就此顯有仲裁人於判斷前未使當事 人陳述之情事；被上訴人於仲裁程序中提出之附表八所示「上訴人就房屋應完 成修繕、逾期修繕之日數及房屋造價等資料」為仲裁人仲裁判斷基礎之文書證 物，實有諸多偽造及不實之登載；該仲裁判斷亦因有商務仲裁條例第二十三條 第一項第三款「仲裁人於判斷前未使當事人陳述」、第八款「為仲裁基礎之文 書，係偽造、變造或登載不實」、第九款「為仲裁基礎之證物，係偽造或變造 者」之撤銷仲裁判斷事由，故應予撤銷。另系爭仲裁判斷書未經蘇棋福仲裁人 簽名、本件仲裁事件欠缺合法之仲裁庭及主任仲裁人於未達可為判斷之程度時 即宣告詢問終結等，依商務仲裁條例第二十三條第一項第一款、第二十三條第 一項第四款之規定應予撤銷。併依撤銷仲裁判斷之結果，就爭議事項為請求給 付，求命對造為如上訴聲明之判決。
貳、被上訴人鴻禧開發股份有限公司則以：本件仲裁判斷業已合法成立，且獲法院裁 定准予強制執行確定在案，並無上訴人所稱各節情事，亦無撤銷仲裁判斷之原因 等語，資為抗辯。
參、得心證之理由：
一、關於上訴人先位聲明請求之部分：
㈠仲裁制度，要求迅速、經濟地解決當事人之爭議，由仲裁人就仲裁契約當事人 所生之應提付仲裁之爭議，經由仲裁程序而作成於當事人間終局確定且有拘束 力之仲裁判斷後，商務仲裁條例更規定仲裁人之仲裁判斷與法院確定判決有同 一效力，當事人對於仲裁判斷如有不服，僅得「提起撤銷仲裁判斷之訴」，別 無其他選擇或其他救濟方法，仲裁事件當事人前於仲裁程序之主張，既經仲裁 人依法判斷確定，自不容當事人復以「確認仲裁判斷不成立或仲裁判斷所命給 付之債權不存在」之方法更行主張，否則無異鼓勵受不利判斷之當事人，無視 於有既判力之仲裁判斷之存在，此顯非仲裁制度設立之本旨所在，故當事人於 仲裁程序主張之事由，自不得於仲裁判斷後再以同一事由提起「消極確認之訴 」或「給付之訴」再作爭執。
㈡關於上訴人訴請「確認仲裁判斷書所記載之判斷不成立」部分： ⒈按「確認之訴除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事 訴訟法第二百四十七條之規定自明。如為法律關係發生之原因，非即法律關
係之本身，乃屬一種事實問題，不得為確認之訴之標的」、「契約之有效與 否，本屬一種法律問題，不得為確認之訴之標的」，「決議之有效與否，為 法律關係發生之原因，並非法律關係本身，不得為確認之訴之標的」，（最 高法院三二年度上字第二二五七號判例、四八年度台上字第九四六號判例、 八十五年度台上字第一一八五號判決、八十四年度台上字第八三六號判決參 照），換言之，法律關係發生之原因，並非法律關係本身，屬於「事實問題 」或「法律問題」者，均非法律關係本身，尤以所謂法律關係，乃法律所定 為權利主體之人對於人或物之關係，亦即權利義務關係，查仲裁人之判斷， 乃就當事人間法律關係之得喪變更加以判斷，而依法所形成之效果，與法院 確定判決之效力無殊，當非「法律關係」，依上揭法條規定，自不得為確認 之訴之標的。且「撤銷意思表示是否無效，係屬事實問題，非即法律關係本 身。
」最高法院七十二年度台上字第一七三四號亦著有判決。 ⒉本件上訴人雖起訴主張：中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第 二十八號仲裁判斷之評議，仲裁人蘇棋福於仲裁評議主文時非出於自覺之簽 名，當無意思表示之成立可言，且仲裁人蘇棋福嗣後已撤銷評議之意思表示 ，仲裁程序未經全體仲裁人評議完成而未終結，亦無作成仲裁判斷之可言， 因而於先位聲明第二項前段訴請「確認中華民國商務仲裁協會八十五年度商 仲麟聲孝字第二十八號仲裁判斷所記載之判斷不成立」，惟查：仲裁人蘇棋 福於仲裁評議主文時是否非出於自覺之簽名？仲裁人蘇棋福撤銷評議之意思 表示，是否有效？仲裁程序是否未經全體仲裁人評議完成？均係「事實問題 」，並非「法律關係本身」，且仲裁判斷本身，並非「法律關係本身」，自 不得為確認之訴之標的至明，原審法院據此駁回上訴人此部份所請洵無違誤 ，上訴人猶持執前提起上訴，此部分之上訴為無理由，應予駁回。㈢關於 上訴人訴請「確認仲裁判斷書為偽造」部分： ⒈按「如係主張該股東會議事錄內容不實，而提起確認之訴，並非主張該議事 錄是否由作成名義人作成，有不明確之情形，而訴請確認，自與請求確認證 書真偽之訴之要件不合」，最高法院八十二年度台上字第一九五號著有判決 。
⒉本件上訴人雖又主張：中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二 十八號仲裁判斷書，記載作成日期為八十五年八月二十三日，惟八十五年八 月二十三日係仲裁人評議仲裁判斷主文之日期，仲裁判斷書之作成日期，應 係於評議日期之後始為正確，且仲裁人蘇棋福於仲裁評議主文後即已辭退仲 裁人之職務，自無可能於該仲裁判斷書簽名，詎該仲裁判斷書竟記載「仲裁 人蘇棋福拒簽」，足徵該仲裁判斷之記載事項與事實不符，爰於先位聲明第 三項訴請「確認中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二十八號 仲裁判斷書為偽造」云云，惟查：本件系爭仲裁判斷書之作成日期是否為「 八十五年八月二十三日」？記載之日期內容是否與客觀事實相符？是否有不 實？仲裁人蘇棋福是否有拒簽名之事實？均屬「事實問題」，並非「法律關 係本身」，均不得為確認之訴之標的，上訴人若認系爭仲裁人之參與仲裁程
序有違法律規定，得依商務仲裁條例第二十三條第一項第四款提起撤銷仲裁 判斷之訴，而非捨此正途不為另行提起非法所許之確認之訴，故本件上訴人 先位聲明第三項訴請「確認中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字 第二十八號仲裁判斷書為偽造」，即屬欠缺確認訴之之利益，為無理由，原 審法院駁回上訴人之請求，於法並無不合。 ㈣關於上訴人訴請「確認仲裁判斷書所記載之債權不存在」部分： ⒈本件上訴人與被上訴人間因鴻禧大溪山莊第一期獨棟別墅暨TOWN HOUSE別墅 新建工程所生損害賠償事件，上訴人於八十五年三月二十七日向中華民國商 務仲裁協會提出仲裁聲請書，並選定蘇棋福先生擔任仲裁人，被上訴人亦選 定黃陽壽律師擔任仲裁人，該二仲裁人並共推陳純仁律師擔任第三仲裁人， 嗣三人之仲裁庭於八十五年八月二十三日下午二時至十時歷經八小時之審查 ，加以評議而作出仲裁判斷主文書，有上訴人提出之仲裁案仲裁人評議會議 紀錄（載明日期：八十五年八月二十三日）在卷可按，本件上訴人與被上訴 人依規定選定之仲裁人蘇棋福、黃陽壽及第三仲裁人陳純仁既已於八十五年 八月二十三日就該仲裁事件加以評議而作出該事件仲裁判斷主文書，即本件 仲裁事件，業於八十五年八月二十三日作成仲裁判斷，命上訴人給付被上訴 人「一千五百萬元，其中一千二百萬元自八十四年九月二十七日起；其餘三 百萬元自八十五年五月二十二日起，均至給付日止，按週年利率百分之五計 算之利息」等事實，有上開仲裁判斷書附卷為證。 ⒉上訴人雖主張：其選任之仲裁人蘇棋福於仲裁人評議時非出於自覺而於評議 紀錄簿上簽名，當無意思表示之成立可言，縱認意思表示業已成立，該仲裁 事件之仲裁人之一蘇棋福，在系爭仲裁事件經全體仲裁人評議作成判斷主文 並簽名其上後，聲明撤銷其簽名，並辭退仲裁人之職務，故系爭仲裁判斷並 未合法成立云云，惟查：依仲裁人蘇棋福於八十五年八月二十三日具名致函 中華民國商務仲裁協會之存證信函所述「本人患有腎結石疼痛不堪，致於精 神恍惚中對評議主文未加以注意」等語，則蘇棋福於評議時果真精神恍惚， 又如何記得評議之內容而表示撤銷之旨？另參與本件仲裁判斷之仲裁人黃陽 壽主任、仲裁人陳純仁到庭證稱；八十五年八月廿三日評議時，仲裁人蘇棋 福有全程參與，身體狀況很好，看起來很正常，也沒聽他講有如何不舒服， 評議完還到附近吃清粥小菜：：，評議完本件就確定，所有在仲裁前提出證 物均已提出討論，並無說一個禮拜內可以再更改等語（見本院卷二第二○五 －二○七頁）。仲裁人蘇棋福係上訴人選定之仲裁人其所稱其於仲裁判斷時 精神恍惚，且其係以「評議主文」僅為初稿，不得對外發表為解除條件而在 「評議主文」上簽名云云，顯有偏頗，不足採信。 ⒊仲裁人有數人者，互推一人為主任仲裁人，其判斷以過半數意見定之，商務 仲裁條例第十八條第一項定有明文。惟仲裁人係由當事人選任而來，為避免 受不利判斷之一造，由其所選任之仲裁人拒絕在仲裁判斷書上簽名，以達妨 礙他造聲請法院裁定准就仲裁判斷為強制執行之目的，故如有仲裁人不能或 拒絕在仲裁判斷書上簽名，而已簽名之仲裁人又已過半數，則應「類推適用 」民事訴訟法第二百二十七條之規定，僅需將未簽名之仲裁人姓名及不能簽
名之事由，附記於仲裁判斷書即可，該仲裁判斷書尚難認有商務仲裁條例第 二十二條第二款所定「未經簽名，法院不得為執行裁定」之情形。（最高法 院八十六年度台抗字第五五九號裁定參照）。由此可知，仲裁人蘇棋福雖未 在仲裁判斷書上簽名，但其餘仲裁人陳純仁及黃陽壽二人已在其上簽名，已 簽名之人數更過半數，主任仲裁人陳純仁更在仲裁判斷書上記明蘇棋福拒絕 簽名，揆諸前開說明，該仲裁判斷書即無商務仲裁條例第二十二條第二款所 定「仲裁人未經簽名」之情形。上訴人雖又指稱商務仲裁條例第三十五條有 關仲裁事件之程序除本條例另有規定外得準用民事訴訟法之規定，係指「法 院」為關於仲裁事件之情形而言，仲裁人所為仲裁事件之程序不在該條規定 之範圍云云，惟按前開說明係認應「類推適用」民事訴訟法第二百二十七條 規定，而非「準用」，按之仲裁人所為之仲裁判斷，性質上類似於合議審法 院之評議，此由法院組織法第一百零五條第一項及首揭商務仲裁條例第十八 條第一項規定相互以觀即明，故本件原審法院認為上開情節應類推適用民事 訴訟法第二百二十七條規定尚無違誤。況本件系爭仲裁判斷前經被上訴人聲 請法院准予強制執行，並經本院於八十六年八月二十六日以八十六年度再抗 字第五六號裁定准予強制執行，上訴人雖提起抗告，亦經最高法院八十六年 十一月十四日以八十六年度台抗字第五五九號裁定駁回本件上訴人之抗告而 告確定在案。足見上訴人所稱顯無理由。
⒋又「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力」，商務 仲裁條例第二十一條第一項定有明文，且「仲裁判斷，除有商務仲裁條例第 二十一條第二項但書所列各款情形外，須聲請法院為執行裁定後，方得為強 制執行。商務仲裁條例第二十一條第二項定有明文。可知仲裁判斷經法院為 執行裁定後，即具執行力」（最高法院八十三年台抗字第五二七號、八十五 年台抗字第四四九號裁定要旨參照）。
⒌本件中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二八號仲裁判斷主文 第二項，命本件上訴人給付本件被上訴人一千五百萬元，其中一千二百萬元 自八十四年九月二十七日起；其餘三百萬元自八十五年五月二十二日起，均 至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息，如前所述，該判斷已成立， 依商務仲裁條例第二十一條第一項之規定，已與法院之確定判決有同一效力 （既判力），且經法院裁定准予強制執行，已具執行力，上訴人竟仍更行起 訴，於先位聲明第二項後段訴請「確認該仲裁判斷書所記載被上訴人對於上 訴人所有之本金新台幣一千五百萬元，其中一千二百萬元自八十四年九月二 十七日起；其餘三百萬元自八十五年五月二十二日起，均至給付日止，按週 年利率百分之五計算之利息債權均不存在」，確認之訴之內容與仲裁判斷所 命之給付內容正相反對，揆諸前開說明，上訴人於與確定判決有同一效力之 仲裁判斷後之更行提起確認債權不存在之訴，有違一事不再理之原則，自應 駁回其訴。
㈤關於上訴人追加起訴請求判令被上訴人給付之部分： ⒈本件上訴人追加起訴主張：如系爭仲裁判斷不成立，被上訴人對於上訴人前 揭債權不存在，則因上訴人於原仲裁程序所主張被上訴人是否應因其一再變
更設計致工程逾期而應給付上訴人損害賠償、遲延利息並補償因此所致衍生 增加費用等爭議與前開系爭仲裁判斷不成立該判斷上所載被上訴人對上訴人 之債權不存在，二者在訴訟上所據之事實係屬同一，上訴人茲請求法院准許 上訴人於原仲裁程序所請求之前揭損害賠償、工程尾款遲延利息與衍生增加 費用之補償等事項於本案訴訟追加主張；縱如認仲裁判斷書所記載之判斷成 立，該仲裁判斷書所記載被上訴人對於上訴人之違約金及損害賠償債權存在 ，上訴人茲亦表示就上訴人對於被上訴人因系爭契約、且曾於原仲裁程序所 主張之損害賠償、遲延利息與補償衍生增加費用等之債權，與被上訴人對於 上訴人之如系爭仲裁判斷書記載應給付被上訴人之本件債權，行使抵銷權， 主張抵銷。
⒉經查：上訴人所追加主張之請求或行使抵銷權之標的之損害賠償、工程尾款 遲延利息與衍生增加費用之補償等事項，係上訴人曾於原仲裁程序中以聲請 仲裁之方式主張（詳見原仲裁判斷書第二頁、第三頁），而仲裁人對於上訴 人於原仲裁程序所聲請仲裁主張之損害賠償、遲延利息與補償衍生增加費用 等事項之請求業已作成仲裁判斷駁回上訴人於原仲裁程序之仲裁請求，並將 仲裁判斷書送達兩造，該仲裁判斷依法即有既判力，況上訴人所主張確認仲 裁判斷不存在或確認仲裁判斷書係偽造，經核顯無理由，有若前述，是以上 訴人併為請求被上訴人應給付損害賠償、工程尾款遲延利息與衍生增加費用 之補償等事項或行使抵銷權之請求即屬無理由，依法應予駁回。 二、上訴人備位聲明請求之部分：
㈠按撤銷仲裁判斷之訴係形成之訴，以形成權為其訴訟標的，其訴之聲明為撤銷 其仲裁判斷，原仲裁之法律關係本身，並非此之訴訟標的，如當事人併請求就 原仲裁之法律關係為裁判者，則為有牽連關係訴之客觀合併；於此情形，各訴 均有其獨立之目的，應為單純之合併，又因能否就原仲裁事件實體判決，係以 撤銷仲裁之訴有理由為其先決事項，故為有牽連關係單純之合併。商務仲裁條 例第二十六條規定：仲裁判斷經法院判決撤銷者，當事人得就爭議事項提起訴 訟，既未明定是否應俟法院判決撤銷確定後，始得就爭議事項起訴，則將有牽 連關係之該兩訴訟合併提起，且以撤銷仲裁判斷之訴有理由為先決事項，尚與 上開法條規定意旨無違，況基於訴訟經濟原則考量，亦有其必要性，故本件上 訴人備位聲明將撤銷仲裁判斷之訴與原仲裁事件所請求事項合併提起，應得准 許，先予說明。
㈡撤銷仲裁判斷之訴之審理，僅就商務仲裁條例第二十三條第一項所列舉之十款 重大事由經上訴人擇為訴訟標的之部分加以審查，至於原仲裁判斷認定事實是 否正確，仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、 妥適，此均為仲裁人之仲裁權限，法院自應加以尊重，不得任意加以干預，受 理撤銷仲裁判斷之訴之法院，對仲裁判斷之實體內容均不再加以審查，縱仲裁 人所為之認定有所不當，亦非撤銷仲裁判斷之訴所得救濟，合先敘明。 ㈢上訴人主張仲裁判斷書未經仲裁人蘇棋福簽名，依商務仲裁條例第二十二條第 二款、第二十三條第一項第一款之規定，應予撤銷之部分： ⒈按此部份係上訴人於原審法院審理中所為訴之追加，該訴之追加固無礙於被
上訴人之攻擊防禦或訴訟之終結，惟上訴人係於八十六年一月二十日始具狀 提出，已逾法定不變期間，有如前述，揆之前揭說明，自不應准許。 ⒉況「仲裁人有數人者，互推一人為主任仲裁人，其判斷以過半數意見定之」 ，商務仲裁條例第十八條第一項定有明文。因仲裁人係由當事人選任而來， 為避免受不利判斷之一造，由其所選任之仲裁人拒絕在仲裁判斷書上簽名， 以達妨礙他造聲請法院裁定准就仲裁判斷為強制執行之目的，故如有仲裁人 不能或拒絕在仲裁判斷書上簽名，而已簽名之仲裁人又已過半數，則應類推 適用民事訴訟法第二百二十七條之規定，僅需將未簽名之仲裁人姓名及不能 簽名之事由，附記於仲裁判斷書即可，該仲裁判斷書尚難認有商務仲裁條例 第二十二條第二款所定未經簽名，法院不得為執行裁定之情形（最高法院八 十六年度台抗字第五五九號裁定參照）。本件上訴人雖以蘇棋福在系爭仲裁 事件評議作成判斷主文時，因患腎結石，疼痛不堪，而非出於自覺在評議判 斷主文上簽名，蘇棋福已聲明撤銷其簽名，並辭退仲裁人之職務，系爭仲裁 判斷書作成時，蘇棋福業已辭退仲裁人之職務為由，主張系爭仲裁判斷未合 法成立云云，惟仲裁人蘇棋福在評議判斷主文上之簽名，並未塗銷之事實， 有中華民國商務仲裁協會八十六年一月十三日八六商麟聲字第０八０號函載 明：「經查蘇仲裁人棋福並未到會塗銷首揭仲裁事件評議會議紀錄原本之簽 名，特此聲明」可佐，仲裁人蘇棋福雖未在「仲裁判斷書」上簽名，但其餘 仲裁人陳純仁及黃陽壽二人已在其上簽名，仲裁人陳純仁先生、黃陽壽先生 二人之意見已過半數，本件仲裁判斷已定，並依上開判斷主文製作仲裁判斷 書，則本件仲裁判斷自已有效成立，不因少數意見之仲裁人不願簽名而影響 仲裁判斷之效力，更何況主任仲裁人陳純仁亦在仲裁判斷書上記明蘇棋福「 拒簽」，揆之前開說明，該仲裁判斷書即無商務仲裁條例第二十二條第二款 所定「未經簽名」之情形（按：系爭仲裁判斷業經被上訴人聲請法院准予強 制執行，並經本院於八十六年八月二十六日八十六年度再抗字第五六號裁定 准予強制執行，上訴人雖提起抗告，亦經最高法院八十六年十一月十四日以 八十六年度台抗字第五五九號裁定駁回抗告確定在案）。本件系爭仲裁判斷 既無商務仲裁條例第二十二條第二款之情形，自亦無商務仲裁條例第二十三 條第一項第一款之情形，從而上訴人主張「仲裁判斷書未經仲裁人蘇棋福簽 名」，依商務仲裁條例第二十二條第二款、第二十三條第一項第一款之規定 應予撤銷云云，即為無理由，應予駁回。 ㈣上訴人主張仲裁人於判斷前未使當事人陳述，依商務仲裁條例第二十三條第一 項第三款之規定，應予撤銷之部分：
⒈商務仲裁條例第二十三條第一項第三款規定所謂「未使當事人陳述」，係指 當事人於仲裁程序中未有陳述之機會而言，苟當事人已接受通知而於仲裁程 序有陳述之機會，則仲裁人認達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷，即無違 背該條款之規定。
⒉經查本件上訴人於八十五年三月二十七日就兩造間請求給付損害賠償等事件 ，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，仲裁程序於八十五年六月四日進行第 一次詢問會（詳見原審原證二），其間並進行第二次及第三次仲裁程序，並
於八十五年八月二十一日進行第四次（最後一次）詢問會且宣告詢問終結（ 詳見原審原證三），以第四次詢問會筆錄為例，即有八十七頁（詳見原審原 證三），上訴人之陳述多達五十點，經仲裁人記載於仲裁判斷第二頁至第十 三頁，提出為數頗多之證物，經仲裁人詳載於仲裁判斷書第十四頁正、反面 ，上訴人於仲裁程序進行中均有指派代理人出庭，有仲裁判斷書在卷可佐， 足徵於調查程序及言詞辯論終結前，仲裁人均予兩造當事人充分陳述之機會 ，本件仲裁程序並無仲裁人未予當事人陳述之機會即逕為判斷之情形至明， 原審法院據此駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴人上訴主張仲裁人於 判斷前未使當事人陳述，依商務仲裁條例第二十三條第一項第三款之規定， 應予撤銷云云亦屬無據，應予駁回。
㈤上訴人主張本件仲裁人之參與仲裁程序，有背法律規定，依商務仲裁條例第二 十三條第一項第四款之規定，應予撤銷之部分： ⒈按此部份係上訴人於原審法院審理中所為訴之追加，該訴之追加固無礙於被 上訴人之攻擊防禦或訴訟之終結，惟上訴人係於八十六年一月二十日始具狀 提出，已逾法定不變期間，有如前述，揆之首揭說明，已不應准許。 ⒉況商務仲裁條例第十九條第一項規定「仲裁人認仲裁達於可為判斷之程度者 ，應宣告詢問終結，‧‧‧於十日內作成判斷書。」而所謂仲裁已達於可為 判斷之程度者，端視仲裁人審酌事實及證據後所得心證之程度如何而定，此 為仲裁人依職權審酌之事項。故其得心證之程度如何，乃其主觀上之認知， 本非他人所得置喙。況本件仲裁程序已歷經四次之仲裁詢問，迭經當事人兩
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