臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第991號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林祥麟
選任辯護人 李漢鑫律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第11622 號），本院判決如下：
主 文
林祥麟犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號1 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2 所示之物沒收。
事 實
一、林祥麟明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟基於 意圖營利販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民 國109 年3 月29日凌晨某時許，在桃園市○○區○○街000 巷00號前，以新臺幣（下同）55萬元之價格，向姓名、年籍 不詳之成年人，購入第二級毒品甲基安非他命淨重約531.84 公克（約每兩4 萬元），再將上揭第二級毒品以夾鏈袋分裝 為13包，欲伺機以每兩4 萬5,000 元之價格販賣，然尚未及 售出，即於同日晚上8 時20分許，經警員持搜索票及徵得林 祥麟同意搜索後，在新北市○○區○○街00巷00○0 號1 樓 前，於林祥麟手提包包內扣得如附表編號1 、2 所示之物， 而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之
各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告林祥麟及辯護人就上開證據之證據能力均未爭 執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作 成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證 事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依 前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱 （偵卷第6 至10、42至44頁，本院卷第118 、234 頁），並 有本院109 年聲搜字第444 號搜索票、自願搜索同意書、臺 北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1 份、搜索及扣案物照片4 張在卷可稽（偵卷第19至23頁、 第27頁正反面），復有如附表編號1 、2 所示之物扣案可佐 ；而如附表編號1 所示之物，經送驗後，檢驗得如第二級毒 品甲基安非他命成分乙節，有內政部警政署刑事警察局鑑定 書附卷可參（偵卷第63頁反面至第64頁）。參以被告購入之 毒品數量甚鉅，且其自承：我將甲基安非他命分裝是準備賣 給朋友，大約以1 兩4 萬元之價格購入甲基安非他命，預計 以1 兩4 萬5,000 元之價格販售等語（偵卷第7 頁反面）， 顯見被告非單純持有，而係意圖販賣而持有甚明，足認被告 上開任意性自白核與事實相符，得以採信，本案事證明確， 被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第17條規定業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項規定為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為 「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條 例第17條第2 項增列被告須於歷次審判中均自白之限制， 修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前 段規定，自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第 第17條第2 項規定。
（二）罪名：
1、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售 營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始 為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二 面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫
交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得 特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進 行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊 軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷 售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電 子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅 速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護 整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實 行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行 為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後 ，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷 ，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件 實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立 意圖販賣而持有毒品罪（最高法院刑事大法庭109 年度台 上大字第4861號裁定意旨參照）。
2、經查，本案被告雖係基於販賣之意而購入前開毒品持有之 （本院卷第234 頁），惟卷內並無證據證明其遭警員查獲 前，有對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告， 招攬買主等情形，參諸上開說明，難認已著手販賣行為， 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意 圖販賣而持有第二級毒品罪。
（三）刑之加重、減輕事由：
1、刑法第47條第1 項：
被告前因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第8621號 判決判處有期徒刑5月確定，於108年11月5日易科罰金執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（ 本院卷第15至64頁），其於徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前因施 用毒品殘害自身，經判決確定並執行完畢後，竟進而再犯 助長毒品對外流通、危害更鉅之意圖販賣而持有第二級毒 品犯行，已足徵其對於刑罰反應力薄弱，且本院認依刑法 累犯規定加重其刑，對照其本案犯行，並無罪刑不相當情 事，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯本條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告於偵查及本院審理中對於上開犯行均坦承不 諱，業如前述，是應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加重後 減輕之。
3、本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⑴被告之辯護人雖以被告之毒品來源確為張銘澤（綽號「阿 草」），且被告已於警詢、偵查時詳實供述，有無因而查 獲其他正犯或共犯之事實，應由法院綜合卷內相關事證加 以認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及 判決有罪確定為必要，是張銘澤雖經不起訴處分，被告仍 得適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕或免 除其刑等語。惟按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。考 其立法意旨，重在鼓勵被告具體供出其前手或共犯，以杜 絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故其所供之毒品來源必有助 益偵查機關查獲其前手或共犯，始得據以適用上開減刑規 定。準此，該條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出供己犯同條項 所列各罪毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、 共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料 ，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或 其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得 據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、 其犯行者，始足當之。
⑵經查，被告於偵查中雖供稱其毒品來源為張銘澤，但經偵 查後，檢察官以張銘澤否認有販賣甲基安非他命予被告， 且就被告所指2 度向張銘澤購毒之情形，其中關於張銘澤 109 年3 月2 日販毒犯行，僅有被告之證述及被告當日前 往張銘澤住處電梯之監視錄影畫面翻拍照片，並無被告指 述中所提及之通訊軟體對話紀錄或其他不利張銘澤之積極 證據，而就被告所指稱張銘澤109 年3 月28日販毒犯行， 被告雖提出其與張銘澤之通訊軟體對話紀錄，然難以該對 話內容斷認張銘澤有販賣毒品之犯行，亦查無其他交易毒 品之對話紀錄或監視錄影畫面等積極證據證明張銘澤有於 上開時、地販賣毒品予被告，以罪嫌不足對張銘澤為不起 訴處分等情，有臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第2861 4 號不起訴處分書在卷為憑（本院卷第203 至206 頁）。 又依監視錄影畫面翻拍照片，僅有被告前往張銘澤住處及 搭乘電梯之畫面，未攝得被告與張銘澤見面或毒品交易， 並是無其他證據足以補強證明張銘澤確有於109 年3 月2 日販賣毒品予被告；另觀之被告所提供其與張銘澤於109 年3 月28日之通訊軟體對話紀錄（偵卷第13頁正反面）， 僅可看出被告曾向張銘澤之友人購買物品，被告認該物品
質不佳欲退貨之意，不僅難以此推論張銘澤有於109 年3 月28日販賣毒品之情事，亦不足以遽認張銘澤即被告之毒 品來源。此外，檢察官亦查無其他相關事證足以佐證被告 之陳述內容，故本院綜合卷內相關事證，仍難認張銘澤係 被告之毒品來源，即難逕認有依被告之供述因而查獲其他 正犯或共犯之情事，自無從依前揭規定減免其刑，辯護人 此部分主張，容有誤會，尚難憑採。
4、本案無刑法第59條之適用：
辯護人雖為被告辯護稱：依被告自承預計販賣毒品之量為 半兩或1 兩，顯見每次販賣的量不多，客群也以朋友為主 ，並非所謂大、中盤毒販，所生危害尚非過鉅，危害較輕 ，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語（本院卷第241 頁 ）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為 即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。經查 ，被告無視政府反毒政策及宣導，為牟私利而持有第二級 毒品甲基安非他命淨重高達約531.84公克，數量甚鉅，倘 非為警查獲，上開毒品一旦流入市面，對於他人及社會、 國家法益為害至鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比 擬，惡性實屬非輕；另被告自述曾做過保全工作，月薪約 23,000元（本院卷第237 頁），且其身心健全，具有以正 當方法賺取金錢之能力，卻不思循正途維生，反而欲以販 賣第二級毒品之方法謀取不法利益，實難認其行為有何特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情之處；況 被告犯行已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以 減刑，當無情輕法重之憾，即無適用刑法第59條規定酌減 其刑之餘地，從而，辯護人此部分所辯，並無可採。（四）爰審酌被告明知第二級毒品足以戕害他人之身體健康，其 仍為圖己利，漠視法令禁制意圖販賣而持有第二級毒品， 已對社會治安造成鉅大潛在性危險，實有不該；惟考量其 犯後始終坦承犯行，態度尚可；兼衡其素行、犯罪之動機 、目的、手段、持有第二級毒品之種類、數量；復衡酌被 告於本院審理中自述國中畢業之教育程度、先前從事保全 業、家中有母親、成年子女之生活狀況（本院卷第237 頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）含第二級毒品成分之物：
查扣案如附表編號1 所示之物，均係被告意圖販賣而持有 之第二級毒品，皆應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒 品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一 併沒收銷燬之。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另 為沒收銷燬之宣告。
（二）供犯罪所用之物：
按犯毒品危害防制條例第5 條之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條 例第19條第1 項定有明文。查扣案如附表編號2 所示之物 ，係被告供意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，業經被 告於本院審理時供明在卷（本院卷第118 頁），不問屬於 被告與否，應依前揭規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、第17條第2 項（修正前），刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官王家春到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 王榆富
法 官 黃 杰
法 官 鄭琬薇
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭姿靜
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
附錄本案論罪科刑之法條
◎毒品危害防制條例第5條第2項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
◎附表：
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│編號│ 扣押物名稱│ 備 註 │
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│ 1 │甲基安非他命│‧內政部警政署刑事警察局鑑定書（│
│ │13包 │ 偵卷第63頁反面至第64頁） │
│ │ │→送驗透明晶體13包，經檢驗均含第│
│ │ │ 二級毒品甲基安非他命成分，驗前│
│ │ │ 淨重共約531.84公克，驗後淨重共│
│ │ │ 約531.7 公克，純質淨重約494.6 │
│ │ │ 公克。 │
│ │ │→含包裝袋13只。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│ 2 │Apple 品牌行│‧被告所有，供其聯絡購買本案毒品│
│ │動電話1 具 │ 所用之物。 │
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