臺灣新北地方法院刑事簡易判決 109年度簡字第4074號
聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 高振國
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
9 年度偵字第18251 號），本院判決如下：
主 文
高振國過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實：
高振國原應注意含尼古丁（Nicotine）成分之電子菸油足以 影響人類身體結構及生理機能，係藥事法所規範之藥品，須 經衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證始得輸入，如 未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所規定之禁藥， 而依其智識及經驗，並無不能注意之情形，竟疏於注意，先 於不詳時間，在位於新北市板橋區之南雅夜市內，向不詳攤 販購買屬禁藥之電子菸油若干瓶，嗣於民國108 年5 月間某 日起迄翌109 年3 月21日遭查獲止，在其位於新北市○○區 ○○街00巷00弄00號3 樓之住處內，以電腦連結網路，在可 供不特定人瀏覽之露天拍賣網站上，以帳號「ricky4357 」 名義，刊登販售該等電子菸油訊息，每瓶售價為新臺幣（下 同）600 元，以此方式接續販賣屬禁藥之電子菸油。嗣經警 察見露天拍賣網站之拍賣網頁，循線向高振國購得該款電子 菸油，並送至新北市政府衛生局進行鑑驗，鑑驗結果確含尼 古丁成分，始查悉上情。
二、證據：
上揭犯罪事實，業據被告高振國於新北市政府訪談、警詢、 偵訊中坦承不諱，並有新北市政府衛生局109 年3 月6 日新 北衛食字第1090347075號函附檢驗結果報告、露天拍賣網頁 截取照片、露天拍賣會員資料表等在卷可稽，足證被告之自 白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
（一）論罪：
核被告所為，係犯藥事法第83條第3 項、第1 項之過失販 賣禁藥罪。又被告於108 年5 月間某日起迄109 年3 月21
日遭查獲止非法販賣電子菸油之行為，應係基於同一販賣 目的，於時間、空間緊密相連之環境下所為者，屬接續犯 ，僅論以一過失販賣禁藥罪。
（二）量刑：
爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的，犯罪之手段（在 拍賣網站販賣），其行為所造成之損害，犯後坦承犯行， ，兼衡其自陳高職畢業之智識程度，無業，勉持之家庭經 濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：
（一）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項分別 定有明文。
（二）按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於 104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年 7 月1 日生效。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，刑法 施行法第10條之3 第2 項則規定：「一百零五年七月一日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」是沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特 別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制 生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒 收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定， 依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適 用該特別法之規定。查藥事法第88條第2 項關於沒收之規 定，已於沒收新制施行後之106 年6 月14日修正公布、同 年月16日生效，修正後之該條項規定：「犯本法之罪，其 犯罪所得與追徵之範圍及價額，認定顯有困難時，得以估 算認定之；其估算辦法，由中央衛生主管機關定之。」則 關於販賣禁藥犯罪所得認定顯有困難時，該規定應優先適 用。
（三）查被告業於偵訊中供承本案販賣電子煙油數量累計約200 、300 瓶等語，販賣數量有具體範圍；且本案電子煙油每 瓶售價600 元，價格更屬明確，是本案犯罪所得並無認定 困難之情形，核無藥事法第88條第2 項規定之適用。爰以 本案電子煙油每瓶售價600 元乘以被告上開供述販賣數量
之中間值即250 瓶，得出總金額15萬元，以該總金額認定 為被告本案之犯罪所得。揆諸前揭說明，該犯罪所得宣告 沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，為避免被告 實質上保有不法之犯罪所得，爰就未扣案之犯罪所得15萬 元依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收， 並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
五、退併辦部分：
（一）臺灣新北地方檢察署檢察官109 年度偵字第39698 號移送 併辦意旨略以：被告原應注意含尼古丁成分之電子菸油足 以影響人類身體結構及生理機能，係藥事法所規範之藥品 ，需經衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證始得輸 入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所規定 之禁藥，而依其智識及經驗，並無不能注意之情形，竟疏 於注意，於109 年1 月18日20時21分許，在其上開住處內 ，以電腦連結網路，在可供不特定人瀏覽之露天拍賣網站 上，以帳號「h91j6w418 」名義，刊登販售屬禁藥之電子 菸油，每瓶售價為500 元，以此方式販賣電子菸油。嗣經 員警見露天拍賣網站之拍賣網頁，循線購得該電子菸油， 並送至新北市政府衛生局進行鑑驗，鑑驗結果確含尼古丁 成分，而查悉上情。因認被告涉犯藥事法第83條第3 項、 第1 項之過失販賣禁藥罪。
（二）按刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判 ，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴 效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實 成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之 關係者，始得為之。又案件起訴後，檢察官認有裁判上一 罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上 之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院審理結果如認 兩案無裁判上一罪之關係，自應將併辦之部分退回原檢察 官，由其另為適法之處理，方為合法（最高法院97年度台 上字第2459號判決意旨參照）。又主觀上之犯意及客觀上 之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況， 行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係 出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因 此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意 （最高法院97年度台上字第244 號判決意旨參照）。（三）查移送併辦意旨所載被告使用帳號、售價皆與本案不同， 且移送併辦部分被告販賣之電子菸油品名亦與本案相異（
移送併辦部分為「graple」、本案為「Vintage 」，有各 該新北市政府衛生局函附檢驗結果報告及各該樣品照片在 卷可稽），是移送併辦部分與本案是否確具相同事實或接 續犯之一罪關係，已有可疑。又被告於本案經查獲後，係 於109 年3 月21日即接受警詢並獲告知涉犯藥事法，被告 之過失犯行應於此中斷，且爾後不得諉為不知含尼古丁成 分之電子菸油可能構成禁藥；惟移送併辦部分之「graple 」電子菸油係警察於109 年7 月24日向被告購買，此有訂 單明細在卷可考，足見被告於獲悉販賣電子菸油有違藥事 法後，仍繼續販賣「graple」電子菸油，已涉犯藥事法第 83條第1 項之「故意」販賣禁藥罪（並吸收109 年1 月18 日起至同年3 月21日止之「過失」販賣「graple」電子菸 油之低度行為），難認與本案有事實上或法律上同一案件 關係。依上開說明，移送併辦部分與本案均係獨立之犯罪 ，核屬數罪併罰關係，無從成立事實上或裁判上一罪或同 一案件之關係，自非本案聲請簡易判決處刑效力所及，且 未經起訴，本院無從併予審理，自應退回由檢察官另為適 法之處理，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項，藥事法第83條第3 項、第1 項，刑法 第11條前段、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。本案經檢察官羅雪舫聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
刑事第一庭 法 官 吳欣哲
以上正本證明與原本無異。
書記官 林翠茹
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。