臺灣彰化地方法院民事判決
109年度訴字第432號
原 告 吳恬瑜
訴訟代理人 黃鼎鈞律師
李柏松律師
被 告 彰化縣福興鄉公所
法定代理人 蔣煙燈
訴訟代理人 楊振裕律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國110年4月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段00地號土地上如附圖編號A、B 所示之巷道、排水溝拆除，並將所占用之土地返還予原告。二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決第一項於原告以新臺幣19萬2,233元為被告供擔保後 ，得假執行；但被告如以新臺幣57萬6,700元為原告預供擔 保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告為彰化縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土地）之所 有權人，詎被告未向原告承租系爭土地，亦無其他合法使 用系爭土地之權源存在，竟無故在系爭土地上鋪設如附圖 編號A、B所示面積50平方公尺之巷道（下稱A巷道）、面 積23平方公尺之排水溝（下稱B排水溝），已侵害原告之 所有權。因此，原告茲依民法第767條第1項之規定，請求 被告拆除A巷道、B排水溝，並返還所占用之系爭土地。（二）被告辯稱：系爭土地上前已鋪設道路、土溝，被告是受居 民陳情請求改善，才基於公共利益進行修繕，迄今已有1 、20年之久，且舊有道路、土溝與現今A巷道、B排水溝之 範圍、位置、寬度完全一致，未曾偏移、擴大，故系爭土 地是屬具公用地役關係之既成道路，且倘將系爭土地回復 原狀返還給原告，將有淹水災情發生，致居民人身、財產 受重大損失等語，並非有據，應由被告負舉證責任；又系 爭土地之鄰地即彰化縣○○鄉○○段00地號土地（下稱12土地 ）於民國59年5月15日即已登記為交通用地，且毗鄰12土 地之彰化縣○○鄉○○段00地號土地（下稱11土地）亦為水利 用地，則被告應優先在11、12土地鋪設A巷道、B排水溝以 供公眾通行及排水之用，並無在系爭土地上設置A巷道、B 排水溝之必要，因此，原告就系爭土地主張憲法第15條之
財產權保障，並無權利濫用；再者，被告放任12土地之西 北側遭他人占用種植稻米，顯為被告之行政怠惰與缺失。（三）並聲明：被告應將系爭土地上之A巷道、B排水溝拆除，並 將所占用之系爭土地返還予原告；願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告抗辯：
（一）系爭土地於以前不詳時間即已鋪設柏油路面及土溝，供不 特定公眾通行及排水使用，但因土溝排水系統不良，逢雨 積水漫溢路面，致積水惡臭、孳生蚊蠅，附近居民遂於98 至101年間向被告陳情請求改善，被告嗣於104年間才基於 公共利益按既有排水系統設置B排水溝，目的只為防免堵 塞以利水流之暢通，並無變動土溝原有位置；再者，被告 於鋪設A巷道、B排水溝時，並無系爭土地所有權人出面反 對，且A巷道、B排水溝供公眾使用多年均未曾中斷，故依 司法院大法官會議釋字第400號解釋意旨，系爭土地已具 公共用物性質而有公用地役關係存在，而屬於既成道路， 因此，原告對於系爭土地行使所有權，應受不得違反公眾 通行及排水目的之限制，自不得請求拆除A巷道、B排水溝 。
（二）原告是於104年4月20日經贈與而登記取得系爭土地，並未 支付任何對價，而A巷道、B排水溝是於原告取得系爭土地 前即已鋪設完成，足見原告早已知悉系爭土地有公用地役 關係存在；又系爭土地地形狹長，北邊呈尖角型，難以單 獨開發利用，原告行使權利所得之利益甚微，反之，若任 由原告將A巷道、B排水溝所占用之系爭土地收回，則將嚴 重阻礙公眾通行及地區排水之公共利益，故原告行使物上 請求權，已構成權利濫用。
（三）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第214、215頁）：（一）陳灶於59年5月15日經土地重劃後登記為系爭土地（面積8 1平方公尺，地目：建，使用分區：鄉村區，使用地類別 ：乙種建築用地）之所有權人；陳灶於62年9月3日，以買 賣為登記原因，移轉登記系爭土地之所有權給陸貴；陸貴 於83年5月4日，以買賣為登記原因，移轉登記系爭土地之 所有權給洪麗蘭；洪麗蘭於97年8月28日，以買賣為登記 原因，移轉登記系爭土地之所有權給翁慈繁；翁慈繁於10 4年4月20日，以贈與為登記原因，移轉登記系爭土地之所 有權給原告。
（二）12土地經土地重劃，於59年5月15日登記為國有土地，使
用地類別為交通用地。
（三）11土地、彰化縣○○鄉○○段00地號土地（下稱17土地）經土 地重劃，於59年5月15日登記為國有土地，使用地類別為 水利用地。
（四）被告有在原告所有之系爭土地上鋪設A巷道、B排水溝。四、兩造之爭點（見本院卷一第215頁）：
（一）被告鋪設A巷道、B排水溝所坐落之系爭土地是否為具公用 地役關係之既成道路？
（二）原告請求被告拆除A巷道、B排水溝，並返還所占用之系爭 土地，是否構成權利濫用？
（三）原告請求被告拆除A巷道、B排水溝，並返還所占用之系爭 土地，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）被告鋪設A巷道、B排水溝所坐落之系爭土地是否為具公用 地役關係之既成道路？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還 土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有 之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有是有正當權 源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意 旨參照）。兩造對於原告為系爭土地之所有權人一節並不 爭執，則揆諸前揭說明，自應由被告就其所有之A巷道、B 排水溝有占用系爭土地之公用地役關係合法權源之事實負 舉證責任。
2、按公用地役關係乃指私有之土地成為道路、水道等，繼續 供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共 用物性質之法律關係。而既成道路成立公用地役關係之要 件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之 便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠 雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶 其確實之起始，僅能知其梗概為必要。既成道路符合上開 要件而成立公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自 由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益，國家 自應依法律之規定辦理徵收給予補償。至於因地理環境或 人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢 討並予廢止（司法院大法官會議釋字第400號解釋文及解 釋理由書參照）。
3、系爭土地是否具不特定公眾通行之「必要性」？ （1）依土地登記謄本、地籍圖、附圖、勘驗照片所示（見本院 卷一第35、39、59、65頁），緊鄰系爭土地旁之12土地為 國有交通用地，且現即是作為道路使用，而該道路寬度為 2至2.4公尺，且該道路北側出入口緊連彰化縣福興鄉員鹿 路1段之大道，因此，12土地上寬2至2.4公尺之道路應已 足供公眾雙向步行、騎乘機車或單向駕駛大部分車型之汽 車通過，且倘汽車對向有來車前來，汽車亦可禮讓停等在 該道路北側出入口等待來車經過後再行進入該道路，則是 否仍有容任民眾使用該道路旁之系爭土地通行之必要，誠 有疑問。
（2）緊鄰12土地西側之11土地為國有水利用地（見本院卷一第 101頁），而依附圖所示之比例尺計算後，11土地之北部 （即：彰化縣○○鄉○○段0地號土地〈下稱3土地〉之東側範圍 ）地界寬度約1.2至2公尺，與東側12土地上之道路寬度及 狹長三角形寬度（按：即如附圖上註記2.4米、2米旁之南 北向三角形位置）相加後，已可達至少4公尺之寬度，因 此，若行政機關於屬國有水利用地之11土地上、下方興建 農路、水路，則民眾應可駕駛全部車型之汽車從11土地、 12土地上之農路及道路行駛通過，然將勘驗照片與附圖相 互對照後（見本院卷一第58、65頁），屬國有交通用地之 12土地上狹長三角形面積、地界寬度約1.2至2公尺且屬國 有水利用地之11土地，現卻遭3土地之使用人占用種植稻 米，可見管理11、12土地之行政機關已有怠行行使物上請 求權之情事。則行政機關怠於訴請3土地之使用人返還11 、12土地，亦不思在屬國有水利用地之11土地上興建農路 以拓寬道路供民眾通行，反而卻在無給予原告任何補償之 情況下，只圖免費地使用原告所有之系爭土地，顯非可取 ，即本院認不應將行政機關不作為所造成之不利益轉嫁至 原告身上要求原告獨自承擔而侵害原告所有之系爭土地財 產權，故尚難認系爭土地具供公眾使用之必要性。 （3）依附圖、勘驗照片所示（見本院卷一第61、65頁），屬國 有水利用地之17土地（見本院卷一第215頁）上的溝渠雖 應是與系爭土地上之B排水溝相連通，然11、12土地既屬 國有水利用地、國有交通用地，則行政機關大可將前揭溝 渠利用興建地下涵管之方式通過12土地連接至11土地流、 排水，且所需施作之涵管長度（按：即附圖上B排水溝之 直角轉折處往西至11土地之距離）亦顯較已興建之B排水 溝長度為短，然將街景照片與附圖相互對照後（見本院卷 一第65頁；本院卷二第25頁），屬國有水利用地之11土地
現卻遭彰化縣○○鄉○○段0地號土地（下稱9土地）之使用人 占用種植稻米，而無從興建連接11、17土地之完整水利設 施，可見管理11土地之行政機關同有怠於對9土地使用人 行使物上請求權之情事。則行政機關怠於訴請9土地之使 用人返還11土地，亦不思在均屬國有地之11、12、17土地 上興建完整水利工程，以將前揭溝渠與11土地相連接用以 流、排水，反而卻在無給予原告任何補償之情況下，只圖 免費地使用原告所有之系爭土地興建B排水溝，殊難苟同 ，故同難認系爭土地具供水道使用之必要性。
（4）綜上，本院認系爭土地是否確具不特定公眾通行之「必要 性」，應將行政機關是否卻真無法利用國有地提供公共設 施予民眾為考量因素之一環，否則倘容任行政機關得不使 用國有地興建公共設施，而一再地免費、無償使用人民之 財產供公眾使用，豈非形同鼓勵行政機關消極不作為或積 極侵害人民之財產權、慷他人之慨！本院難以認同。因此 ，12土地上之道路寬度既已足供公眾雙向步行、騎乘機車 或單向駕駛大部分車型之汽車通過，且行政機關亦可在11 、12、17土地上規劃、興建農路、水利設施，以供公眾通 行及順利流、排水，而可無庸使用系爭土地興建A巷道、B 排水溝，則公眾使用系爭土地應僅是為滿足民眾駕駛汽車 會車時之便利及省時，與免除行政機關應如何正確、積極 地行使公權力、為給付行政之責任而已，並不具「不特定 之公眾通行所必要」之要件，故本院認系爭土地並非具公 用地役關係之既成道路。
（二）原告請求被告拆除A巷道、B排水溝，並返還所占用之系爭 土地，是否構成權利濫用？
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，民法第148條第1項定有明文。所謂行使權利不得以 損害他人為主要目的，是指行使權利，專以損害他人為目 的之情形而言，若為自己利益而行使，縱於他人利益不無 損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條規定之適 用。
2、依前所述，被告並無公用地役關係之占有使用系爭土地之 法律上權源存在，故原告行使物上請求權，攸關其使用系 爭土地之財產上利益，核屬正當權利之行使，難認是以損 害被告為主要目的，且亦無從僅因系爭土地上有A巷道、B 排水溝，即遽認原告早已知悉有公用地役關係之存在而不 得訴請拆除A巷道、B排水溝，否則豈非承認行政機關任意 於人民土地上施做工程，即一律推論均有公用地役關係之 存在！又12土地上寬2至2.4公尺之道路應已足供公眾雙向
步行、騎乘機車或單向駕駛大部分車型之汽車通過，業如 前述；再者，證人即現任彰化縣福興鄉同安村村長卓鋕蒼 已證稱：系爭土地區域在重劃前並不會因下雨而淹水，且 其在當村長前，也不知道該區域居民是否曾反應會淹水等 語（見本院卷一第210頁），故尚難遽認系爭土地區域從5 9年5月15日重劃後（見本院卷一第214頁）迄今曾有因排 水不良而淹水，況由勘驗照片、街景照片觀之（見本院卷 一第59頁；本院卷二第25頁），系爭土地鄰近之處即有地 勢低窪、為大片農田之3、9土地，因此，縱使降下豪大雨 ，大部分雨量應亦是流向該等大片農田，再透過水路流向 他處，而不致於系爭土地區域造成嚴重淹水災情，故拆除 A巷道、B排水溝後，是否會如被告所述勢必將來會因下雨 而造成嚴重淹水災情，實難遽信；另依附圖所示，系爭土 地地形雖呈南北狹長，但系爭土地大部分寬度仍有近約4 公尺，且總面積亦有81平方公尺（見本院卷一第214頁） ，縱使不申請建造執照興建建物，原告亦可用以停車、種 植觀賞植物、放置物品…等，對原告而言，仍具相當之使 用利益。因此，被告辯稱：拆除A巷道、B排水溝會嚴重阻 礙公眾通行之利益，且系爭土地區域於將來亦會因下雨而 釀成嚴重淹水，而相對地，原告於無償受讓系爭土地時既 早已知悉系爭土地上有公用地役關係，且依系爭土地之地 形，系爭土地又難以單獨開發利用，原告所獲利益甚微， 故原告行使物上請求權，已屬權利濫用等語（見本院卷二 第11、31頁），並非可採。
（三）原告請求被告拆除A巷道、B排水溝，並返還所占用之系爭 土地，有無理由？
依前所述，被告所有之A巷道、B排水溝既無占有使用系爭 土地之公用地役關係的法律上權源存在，自屬無權占有， 並已妨害原告所有權之行使，且原告對A巷道、B排水溝行 使物上請求權，並無權利濫用之情事，故原告依民法第76 7條第1項前段、中段之規定，請求被告拆除A巷道、B排水 溝，並返還所占用之系爭土地，核屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請 求被告將坐落系爭土地上之A巷道、B排水溝拆除，並返還所 占用之系爭土地予原告，為有理由，應予准許。至原告取回 系爭土地後，自應維護系爭土地之環境清潔及避免積水，附 此敘明。
七、關於假執行之說明：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及 免為假執行，均合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額宣 告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 5 月 28 日 民事第四庭 法 官 許嘉仁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日 書記官 曾靖雯
附圖：彰化縣鹿港地政事務所109年4月24日第536號土地複丈成 果圖。