臺灣屏東地方法院民事判決 110年度訴字第55號
原 告 寰辰資產管理股份有限公司
法定代理人 劉文正
訴訟代理人 蘇其昌
被 告 邱鄭欲純
被 告 陳之凰
兼訴訟代理 陳酉杰
人
被 告 林樹蟬
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109 年5
月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告邱鄭欲純與被告林樹蟬間就附表編號1 所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告邱鄭欲純應將附表編號1所示之抵押權設定登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告邱鄭欲純負擔百分之三十，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段規定甚明 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年 台上字第1031號判例參照）。本件原告起訴主張對被告林樹 蟬有債權，並向本院聲請強制執行其所有坐落屏東縣○○鄉 ○○段00○00○0 地號土地（下稱東海段20、20之1 地號土 地）及同段188 建號建物，經本院以民國109 年度司執字第 3891 6號清償債務強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事 件），惟因被告林樹蟬將東海段20、20之1 地號土地及同段 188 建號建物設定如附表所示編號1 至3 之抵押權，以致本 院認拍賣無實益，原告因此無法自上開不動產取償，有本院 109 年10月23日屏院進民執癸字第109 司執38916 號函在卷 可稽（見本院卷第27至29頁）。是附表所示編號1 至3 之抵 押權擔保之債權是否存在，攸關原告債權之受償與否，揆諸 上開說明，原告提起本件訴訟，即有確認利益。二、本件被告邱鄭欲純、林樹蟬未於言詞辯論期日到場，核無民
事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為被告林樹蟬之債權人，被告林樹蟬尚積欠 原告本金新臺幣（下同）340 萬元及自99年8 月31日起至清 償日止，按年息11.5％計算之利息，暨自99年8 月31日起至 清償日止，按上開利率20％計算之違約金，暨已核算未受償 之利息578 萬8,427 元、違約金121 萬8,956 元( 下稱系爭 債權) 。惟被告林樹蟬將其所有之東海段20、20之1 地號土 地於附表編號1 所示之設定登記日期設定抵押權予被告邱鄭 欲純，復將上開土地及同段188 建號建物於附表編號2 、3 所示之設定登記日期設定抵押權予被告陳酉杰、陳之凰，以 致原告向鈞院聲請強制執行被告林樹蟬名下之上開不動產， 因上開不動產已設定附表編號1 至3 之抵押權而不足清償該 等抵押權所擔保之債權而無拍賣實益，使得原告之債權受有 未獲清償之危險。經原告閱覽系爭執行事件卷宗發現被告林 樹蟬係與訴外人張耀香、劉皇蓮、郭忠雄具借貸關係，被告 邱鄭欲純、陳酉杰、陳之凰並未提出債權讓與證明，故無法 證明抵押權擔保之債權存在，該借款債權應屬虛偽，附表編 號1 至3 之抵押權即無所附麗而不存在。又附表編號1 至3 之抵押權所擔保之債權，其清償期依土地登記謄本所載分別 為82年11月20日、84年8 月25日、85年8 月25日，至今已逾 20餘年，則依民法第125 條前段、第128 條前段、第880 條 之規定，抵押權早已消滅，抵押權所擔保之債權既不存在或 抵押權已消滅，則應塗銷，而被告林樹蟬怠於行使請求塗銷 抵押權之權利，是原告為保全債權，自得依民法第242 條、 第767 條第1 項之規定，代位被告林樹蟬請求被告邱鄭欲純 、陳酉杰、陳之凰塗銷附表編號1 至3 之抵押權。並聲明： ㈠確認被告邱鄭欲純與林樹蟬間就附表編號1 之抵押權所擔 保之債權不存在。㈡確認被告陳酉杰與林樹蟬間就附表編號 2 之抵押權所擔保之債權不存在。㈢確認被告陳之凰與林樹 蟬間就附表編號3 之抵押權所擔保之債權不存在。㈣被告邱 鄭欲純、陳酉杰、陳之凰應將附表編號1 至3 之抵押權登記 予以塗銷。
二、被告則以：
㈠陳酉杰、陳之凰：伊等之父母即訴外人陳永山及被告林樹蟬 原係向郭忠雄借款，被告林樹蟬並將東海段20、20之1 地號 土地及同段188 建號建物設定抵押權予郭忠雄，被告陳酉杰 將借款還清後，郭忠雄將抵押權讓與被告陳酉杰及劉皇蓮， 被告陳酉杰再將錢還給劉皇蓮，劉皇蓮即將抵押權讓與被告
陳酉杰；另伊等父母亦有向張耀香借款，並設定抵押權予張 耀香，被告陳之凰向張耀香清償後，張耀香將抵押權讓與被 告陳之凰，故伊等為其父、母親之債權人等語，資為抗辯， 並聲明：原告之訴駁回。
㈡邱鄭欲純經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠關於附表編號1之抵押權：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不存在之 訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任， 其主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要 件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。抵押 權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未 發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵 押人得請求塗銷。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前 提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押 人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權 人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在 之積極事實，負舉證責任。經查，被告林樹蟬所有之東海段 20、20之1 地號土地於附表編號1 所示之設定登記日期確為 被告邱鄭欲純設定如附表編號1 所示之抵押權，有土地登記 公務用謄本在卷可稽（見本院卷第97、101 頁），而被告邱 鄭欲純對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知， 既未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀加以爭執，依 民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項之結果，視 同自認，堪信原告主張被告邱鄭欲純與林樹蟬間就附表編號 1所示抵押權所擔保之債權不存在為真實可採。 2.次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。又債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條 第1 項、第242 條前段分別定有明文。依上所述，附表編號 1 所示抵押權所擔保之200 萬元債權既不存在，附表編號1 所示抵押權即失所附麗而不存在，附表編號1 之抵押權設定 登記既仍登記於東海段20、20之1 地號土地上，乃屬侵害被 告林樹蟬就東海段20、20之1 地號土地所有權之行使，被告 林樹蟬本應依上開民法第767 條第1 項中段之規定請求被告 林樹蟬塗銷附表編號1 之抵押權設定登記，乃被告林樹蟬怠 於行使上開權利，則原告基於其為被告林樹蟬債權人之地位
，代位被告林樹蟬請求被告邱鄭欲純應塗銷附表編號1 之抵 押權設定登記，自屬有據，應予准許。
㈡關於附表編號2、3之抵押權：
1.原告主張附表編號2 、3 之抵押權人雖分別為被告陳酉杰、 陳之凰，然被告林樹蟬係與郭忠雄、劉皇蓮、張耀香具借貸 關係，與被告陳酉杰、陳之凰則無任何債權債務關係，故附 表編號2 、3 抵押權擔保之債權並不存在等語，被告陳酉杰 則抗辯伊之父母即陳永山及被告林樹蟬原係向郭忠雄借款， 並將東海段20、20之1 地號土地及同段188 建號建物設定抵 押權予郭忠雄，伊將借款還清後，郭忠雄將抵押權讓與伊及 劉皇蓮，伊再將錢還給劉皇蓮，劉皇蓮即將抵押權讓與伊， 故伊實為陳永山及被告林樹蟬之債權人；被告陳之凰抗辯伊 之父母親向張耀香借款，伊向張耀香清償後，張耀香將抵押 權讓與伊，故伊亦為其父母親之債權人等語。
2.經查，郭忠雄於84年7 月26日借款予被告林樹蟬，被告林樹 蟬將所有之東海段20、20之1 地號土地及同段188 建號建物 設定抵押權，嗣於96年12月7 日再由陳永山、被告林樹蟬向 劉皇蓮借貸50萬元，96年12月18日郭忠雄將其抵押權讓與劉 皇蓮（其姓名該時為劉美昭，劉皇蓮之債權範圍為5/12）及 被告陳酉杰（被告陳酉杰之債權範圍為7/12），劉皇蓮再於 101 年12月28日將抵押權讓與被告陳酉杰（此時被告陳酉杰 之債權範圍為全部），被告陳酉杰於101 年12月28日取得附 表編號2 之抵押權，有土地、建物登記公務用謄本、異動索 引及劉皇蓮抵押權讓與登記申請書在卷可稽（見本院卷第97 至105 、109 至125 、127 至133 頁），並有郭忠雄與被告 林樹蟬簽訂之協議書及陳永山、被告林樹蟬與劉皇蓮簽訂之 借貸契約書在卷可參（見系爭執行卷第103 至106 頁反面） ，堪信郭忠雄、劉皇蓮就東海段20、20之1 地號土地及同段 188 建號建物所設定之抵押權確有擔保債權存在。另張耀香 於85年6 月25日借款予被告林樹蟬，被告林樹蟬亦將其所有 之東海段20、20之1 地號土地及同段188 建號建物於85年6 月27日設定抵押權予張耀香，嗣於101 年5 月3 日張耀香再 將其抵押權讓與被告陳之凰，亦有土地、建物登記公務用謄 本、異動索引及張耀香抵押權讓與登記申請書在卷可稽（見 本院卷第99、103 、105 至107 、109 至125 、135 至141 頁），並有張耀香與被告林樹蟬簽訂之協議書在卷可參（見 系爭執行卷第95至96頁反面），亦可認張耀香就東海段20、 20之1 地號土地及同段188 建號建物所設定之抵押權確有擔 保債權存在。而被告陳酉杰抗辯其已清償郭忠雄、劉皇蓮之 債權，被告陳之凰抗辯其已清償張耀香之債權等節，亦據其
等提出郭忠雄債務清償證明書、劉皇蓮清償借貸明細表、張 耀香清償明細表為證（見本院卷第163 至183 頁），亦可認 郭忠雄、劉皇蓮、張耀香對被告林樹蟬之債權確已獲得清償 ，其等始將抵押權讓與。而被告林樹蟬非僅積欠原告債務， 亦對郭忠雄、劉皇蓮、張耀香等人負有債務，可見其資力長 期不佳，則由其子女以借款予父、母親之方式，由子女代為 清償債務，尚合情理。是被告陳酉杰於101 年12月28日取得 附表編號2 之抵押權，被告陳之凰於101 年5 月3 日取得附 表編號3 之抵押權，其等受讓抵押權之原因均為代被告林樹 蟬清償抵押債務而取得對被告林樹蟬之債權，則附表編號2 、3之抵押權均有擔保之債權存在，可資認定。 3.按一般抵押權登記實務上固常有存續期間之記載，但實則抵 押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在， 在該債權未消滅前，為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間 屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律 上原不具任何意義（最高法院87年度台上字第727 號判決意 旨參照）。查附表編號2 抵押權所登記之存續期間雖為84年 7 月25日至84年8 月25日，附表編號3 抵押權所登記之存續 期間為85年6 月25日至85年8 月25日，惟依上開說明，抵押 權主要係從屬於擔保債權而存在，於該債權未消滅前抵押權 不因存續期間屆滿而消滅，該等抵押權存續期間之記載，於 法律上不具意義。從而，原告雖主張附表編號2 、3 之抵押 權所擔保債權之清償期分別為84年8 月25日、85年8 月25日 ，而該等債權之請求權迄今已因逾15年不行使而罹於消滅時 效，復於抵押債權之請求權消滅時效完成後，5 年間亦未曾 實行抵押權，抵押權應已消滅，然本件被告陳酉杰、陳之凰 已分別向郭忠雄、劉皇蓮、張耀香等人清償被告林樹蟬之借 款，被告陳酉杰、陳之凰代為清償後而由郭忠雄、劉皇蓮、 張耀香將抵押權讓與被告陳酉杰、陳之凰，業經認定如前， 則附表編號2 、3 之抵押權所擔保之債權請求權，就被告陳 酉杰向郭忠雄清償而取得對被告林樹蟬之債權部分，應於96 年12月間起算，另向劉皇蓮清償而取得債權部分應於101 年 12月間起算，又被告陳之凰向張耀香清償而取得債權部分則 應於101 年5 月間起算，是附表編號2 、3 之抵押權所擔保 之債權請求權消滅時效尚未完成，其抵押權自無從予以塗銷 ，故原告此部分主張尚非可採。
四、綜上所述，本件原告請求確認附表編號1 之抵押權所擔保之 債權不存在，並代位訴請被告林樹蟬塗銷附表編號1 之抵押 權設定登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 、2 項所示；其餘原告之請求部分，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔：本件原告請求確認附表編號1 至3 抵押權所 擔保之債權不存在及請求塗銷抵押權，附表編號1 所核定訴 訟標的價額為150 萬8,000 元（即系爭執行事件就東海段20 、20之1 地號土地之鑑價金額），附表編號2 核定之訴訟標 的價額為120 萬元（即抵押權擔保債權額），附表編號3 所 核定之訴訟標的價額為240 萬元（即抵押權擔保債權額）， 因原告訴請塗銷附表編號1 抵押權之訴部分勝訴，此部分訴 訟費用應由被告邱鄭欲純負擔，故依占總比例決定訴訟費用 之負擔，判決如主文第4項所示。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
民事第一庭 法 官 李育任
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
書記官 張文玲
附表：
┌──┬─────┬──────┬────┬──────┬──────┬───┐
│編號│抵押權人 │不動產標示 │擔保債權│設定登記日期│存 續 期 間 │義務人│
│ │ │ │ │及字號 │ │ │
├──┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼───┤
│ 1 │邱鄭欲純 │屏東縣枋寮鄉│200萬元 │82年8 月25日│自82年8 月20│林樹蟬│
│ │ │東海段20地號│ │枋土登字第 │日起至82年11│ │
│ │ │ │ │005526號 │月20日 │ │
│ │ ├──────┼────┼──────┼──────┼───┤
│ │ │屏東縣枋寮鄉│200萬元 │82年8 月25日│自82年8 月20│林樹蟬│
│ │ │東海段20之1 │ │枋土登字第 │日起至82年11│ │
│ │ │號 │ │005526號 │月20日 │ │
├──┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼───┤
│2 │陳酉杰 │屏東縣枋寮鄉│120萬元 │101 年12 月2│自84年7 月25│林樹蟬│
│ │ │東海段20地號│ │8 日枋登字第│日起至84 年8│ │
│ │ │ │ │050660號 │月25日 │ │
│ │ ├──────┼────┼──────┼──────┼───┤
│ │ │屏東縣枋寮鄉│120萬元 │101 年12 月2│自84年7 月25│林樹蟬│
│ │ │東海段20之1 │ │8 日枋登字第│日起至84 年8│ │
│ │ │地號 │ │050660號 │月25日 │ │
│ │ ├──────┼────┼──────┼──────┼───┤
│ │ │屏東縣枋寮鄉│120萬元 │101 年12 月2│自84年7 月25│林樹蟬│
│ │ │東海段188 建│ │8 日枋登字第│日起至84 年8│ │
│ │ │號 │ │050660號 │月25日 │ │
├──┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼───┤
│3 │陳之凰 │屏東縣枋寮鄉│240萬元 │101年5月3日 │自85年6 月25│林樹蟬│
│ │ │東海段20地號│ │枋登字第 │日起至85 年8│ │
│ │ │ │ │016050號 │月25日 │ │
│ │ ├──────┼────┼──────┼──────┼───┤
│ │ │屏東縣枋寮鄉│240萬元 │101年5月3日 │自85年6 月25│林樹蟬│
│ │ │東海段20之1 │ │枋登字第 │日起至85 年8│ │
│ │ │地號 │ │016050號 │月25日 │ │
│ │ ├──────┼────┼──────┼──────┼───┤
│ │ │屏東縣枋寮鄉│240萬元 │101年5月3日 │自85年6 月25│林樹蟬│
│ │ │東海段188 建│ │枋登字第 │日起至85 年8│ │
│ │ │號 │ │016050號 │月25日 │ │
└──┴─────┴──────┴────┴──────┴──────┴───┘
, 台灣公司情報網