臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度訴字第58號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 湯順吉
指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110 年度偵字第9 號）及移送併辦（110 年度偵字第1160號），
本院判決如下：
主 文
湯順吉犯如附表編號1 至4 所示之罪，各處如附表編號1 至4 所示之刑及沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑陸年捌月。 事 實
一、湯順吉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，亦屬藥事法列管之禁藥，不得販賣及轉讓，竟仍分別 為下列犯行：
㈠湯順吉基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 門號0000000000號行動電話（未扣案）作為其聯絡交易甲基 安非他命之工具，分別於如附表編號1 至4 所示交易時間、 地點，以如各該編號所示交易方式，販賣如各該編號所示價 值及數量之甲基安非他命給如各該編號所示交易對象即陳錦 賢、陳仰茂（各次交易之時間、地點、對象、方式、甲基安 非他命之價格及數量，各詳如附表編號1 至4 所示，即起訴 書犯罪事實欄一、（一）至（四）部分）。
㈡湯順吉基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國109 年12 月12日19時許，在其位在屏東縣○○鎮○○路0 號住處內， 將裝有不詳數量之甲基安非他命之玻璃球交給陳仰茂，陳仰 茂即自行當場施用，而無償轉讓甲基安非他命給陳仰茂（即 起訴書犯罪事實欄一、（五）部分）。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序事項
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 ；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦定有明文。查
本判決後述資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被 告湯順吉及其辯護人均同意有證據能力【見本院110 年度訴 字第58號卷（下稱院卷）第80頁】，基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或 其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當 ，依上開法文規定，自具證據能力。
貳、實體事項
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時 均坦承不諱【見臺灣屏東地方檢察署110 年度偵字第9 號卷 （下稱偵卷）第23至43、217 至221 頁，院卷第79、119 、 141 頁】，核與證人即交易對象陳錦賢、陳仰茂於警詢及偵 查中證述之情節均大致相符（見偵卷第125 至137 、153 至 159 、435 至438 、505 至507 頁）。被告如事實欄㈠所 示以門號0000000000號行動電話分別與陳錦賢、陳仰茂聯絡 如附表編號1 至4 所示交易甲基安非他命之通訊內容，均經 執行監聽機關依法執行通訊監察，並就各該通訊內容製有通 訊監察譯文等情，有本院109 年聲監字第653 號通訊監察書 1 份、通聯調閱查詢單3 份、屏東縣政府警察局潮州分局偵 查隊通訊監察譯文表4 份在卷可證（見偵卷第45至51、59、 60、95至99、161 、483 頁），上開譯文所示內容，核與被 告供述及證人陳錦賢、陳仰茂之證述均無歧異，是上開通訊 監察譯文所載通訊內容，自足佐被告自白其如附表編號1 至 4 所示販賣甲基安非他命犯行，確有其事。又如事實欄㈡ 所示，陳仰茂於109 年12月12日19時許，直接至被告位在屏 東縣○○鎮○○路0 號住處內，向被告表示其沒有錢購買甲 基安非他命，被告遂將裝有不詳數量之甲基安非他命之玻璃 球交給陳仰茂，陳仰茂即自行當場施用等節，業據被告於警 詢、偵查及本院準備程序時坦承不諱（見偵卷第23至43、21 7 至221 頁，院卷第79頁），亦經證人陳仰茂於偵查中證述 明確（見偵卷第435 至438 頁），是被告上開任意性自白與 事實相符，亦堪認定。
㈡販賣毒品罪責甚重，且係警方嚴厲查緝之重點，販賣毒品者 ，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝 法辦而受重刑處罰之風險，而為販賣毒品行為之理，是舉凡 毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營 利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本案依卷附證據，固無 從得知被告實際販入甲基安非他命之價格，亦無法查悉被告
獲利多寡，然被告如事實欄㈠所示販賣甲基安非他命犯行 ，確有取得如附表編號1 至4 所示交易價金，業經認定如前 ，是被告與交易對象即陳錦賢、陳仰茂間係屬有償之交易， 至為明確，且證人陳錦賢於警詢時證稱：我與被告係經朋友 介紹而認識，但我不知道被告真實姓名等語（見偵卷第125 至137 頁），證人陳仰茂於警詢時證述：我是在屏東監獄服 刑時認識被告，我不知道被告之真實姓名等語（見偵卷第15 3 至160 頁），顯見被告與陳錦賢、陳仰茂均非親故，當無 何特殊交情，苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而 遭判處重刑之風險而販賣甲基安非他命，是以被告如附表編 號1 至4 所示各次販賣甲基安非他命犯行，其主觀上均有藉 販賣甲基安非他命以營利之意圖，應足推斷。而被告於如事 實欄㈡所示時間、地點，因陳仰茂向被告表示其沒有錢購 買毒品，被告將裝有僅供施用1 次數量之甲基安非他命之玻 璃球交予陳仰茂等情，業經認定如前，被告亦自承：我這次 沒有打算向陳仰茂收錢等語（見偵卷第219 頁），卷內亦無 積極證據可證明被告此次提供甲基安非他命予陳仰茂有何營 利之意圖，是以被告為無償轉讓甲基安非他命予陳仰茂，應 堪認定。
㈢綜上所述，被告前揭販賣、轉讓甲基安非他命犯行，事證明 確，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告如事實欄㈠中附表編號1 至4所示犯行之論罪： ⒈被告如事實欄㈠中附表編號1 至4 所示販賣甲基安非他 命犯行，核其此等部分所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
⒉被告如各該編號所示持有第二級毒品之低度行為，均被其 各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。 ㈡被告如事實欄㈡所示犯行之論罪：
⒈甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 範之第二級毒品，復因屬安非他命類之藥品，亦經行政院 衛生福利部於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，而同屬藥事法 第22條第1 項第1 款列管之禁藥，不得轉讓。經查，被告 曾因違反毒品危害防制條例案件經裁定觀察、勒戒，更曾 因違反毒品危害防制條例案件，經判處罪刑等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，對此當已明白知悉。 又按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一 定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪
之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁 藥罪論處（最高法院109 年度台上字第1089號刑事判決參 照）。
⒉被告如事實欄㈡所示轉讓甲基安非他命犯行，因被告此 次轉讓之甲基安非他命之數量，依證人陳仰茂證述為僅供 其施用1 次等語（見偵卷第437 頁），則依卷內事證，自 不能認為被告此次轉讓數量已達「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克，且被告 此次亦非成年人轉讓未成年人或轉讓懷胎婦女，揆之前揭 說明，核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。至被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥行為 ，因藥事法對持有禁藥並無刑罰，且就被告此部分轉讓禁 藥犯行既已適用藥事法處斷，基於法律整體性原則，自不 應就其持有禁藥甲基安非他命，割裂適用毒品危害防制條 例第11條第2 項規定，論以持有第二級毒品罪，附此說明 。
㈢被告所犯如事實欄㈠中附表編號1 至4 所示販賣第二級毒 品罪及如事實欄㈡所示轉讓禁藥罪，各次犯罪之時日不同 ，顯可區隔，在刑法評價上各具獨立性，其各次犯罪之犯意 各別、行為互殊，應分論併罰。
㈣檢察官移送併案審理部分（110 年度偵字第1160號），與起 訴部分（110 年度偵字第9 號）之犯罪事實相同，屬事實上 同一案件，依刑事訴訟法第267 條規定，為起訴效力所及， 本院自應併予審理。
㈤刑之加重事由
被告前於101 年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 本院以101 年度重訴字第4 號判決判處有期徒刑2 年，經上 訴後，由臺灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第1139號 判決上訴駁回而確定，另於102 年間，因違反毒品危害防制 條例案件，經本院以102 年度訴字第944 號判決判處有期徒 刑8 月確定，上開案件，經本院以103 年度聲字第187 號裁 定應執行有期徒刑2 年7 月確定，經入監執行，於108 年5 月13日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄109 年3 月16 日假釋期滿未經撤銷其假釋等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可考。依司法院釋字第775 號解釋之解釋文及理 由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例 原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發 生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最
低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法 適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量 不予加重最低本刑。準此，本案依被告如事實欄㈠、㈡所 示犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，本院亦已於言詞辯 論期日進行是否構成累犯及科刑資料調查，被告、辯護人、 檢察官亦就科刑範圍表示意見（見院卷第143 、144 頁）。 綜上，被告於109 年3 月16日視為受前案徒刑之執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47 條第1 項規定，均應論以累犯，除販賣第二級毒品罪之法定 刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分法定刑，均 加重其刑。
㈥刑之減輕事由
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
被告就如附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行，業經 其於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，已 如前述，堪認被告就所犯前揭各次販賣第二級毒品犯行， 已於偵查及審判中均有自白，均應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，各減輕其刑，並依刑法第71條規定， 先加（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後減之。 至被告就其如事實欄㈡所示轉讓甲基安非他命犯行，雖 於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承在卷（見偵 卷第23至43、217 至221 頁，院卷第79、119 、141 頁） ，然按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一 法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則， 不得任意割裂。被告前揭轉讓甲基安非他命之行為，因藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法 第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均 自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地，附此 敘明。
⒉無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： 犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項固定有明文。惟查，被告於警詢 時雖曾向警方供出其毒品來源（見偵卷第23至43頁，院卷 第95至99頁），繼於偵查中亦向承辦本案之檢察官供出其 毒品來源（見偵卷第217 至221 頁），惟經本院函詢相關 承辦該案之偵查機關，屏東縣政府警察局潮州分局函覆略 稱：本案已製作相關指證筆錄，本分局尚在積極偵辦中等
語，有職務報告1 份存卷可查（見院卷第93頁）；臺灣屏 東地方檢察署檢察官函覆則稱：目前尚未因被告之供述而 查獲毒品來源等語，有臺灣屏東地方檢察署110 年2 月5 日屏檢謀荒110 偵9 字第1109005178號函1 紙附卷可考（ 見院卷第49頁）。是依前揭函覆，可知被告所供毒品來源 ，迄未經查獲，自與毒品危害防制條例第17條第1 項所定 減刑要件不符，無從予以減輕或免除其刑，附予說明。 ㈦爰審酌被告明知國家對於毒品相關犯罪之禁令甚嚴，且甲基 安非他命對於人體健康危害至鉅，亦為政府嚴令禁絕流通， 竟漠視毒品之危害性，販賣毒品以牟利，不但助長毒品泛濫 ，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會層面非淺， 被告販賣毒品、轉讓禁藥之行為均不足取；再考量被告如附 表編號1 至4 所示交易對象共2 人、交易次數共4 次、各次 販賣甲基安非他命之價值，足信其販賣之甲基安非他命數量 非鉅，難與大盤毒梟相提併論；並酌以被告如事實欄㈡所 示轉讓甲基安非他命對象1 人、次數1 次；復念及被告始終 坦承犯行之犯後態度、手段、犯罪情節，兼衡其自述高中畢 業之智識程度，從事鋸木業，已婚、與妻子同住、孩子已成 年之家庭生活狀況（見院卷第142 頁）等一切情狀，就如附 表編號1 至4 、事實欄㈡所犯各罪，分別量處如附表編號 1 至4 及主文欄所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外 部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告販賣第二級毒品犯 行、轉讓禁藥犯行之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必 要性，再慮及被告為51年次之人，倘若量處過度長期之自由 刑，迨將來刑之執行完畢，恐再難回歸適應社會生活，亦無 助於被告復歸社會，爰就被告所犯販賣第二級毒品罪4 罪、 轉讓禁藥罪1 罪，依刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑 如主文所示。
四、沒收
㈠被告於如事實欄㈠中附表編號1 至4 所示販賣甲基安非他 命犯行中係持用門號0000000000號行動電話1 支（內含該門 號SIM 卡1 枚）與陳錦賢、陳仰茂聯絡談定交易甲基安非他 命事宜等情，業經被告自承在卷（見院卷第79頁），該行動 電話自為供被告各該次犯販賣第二級毒品罪所用之物，雖未 經偵查機關扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1 項，刑法第38條第2 項但書、第38條第 4 項，不問屬於被告與否，於被告所犯如附表編號1 至4 所 示之販賣第二級毒品罪主文內，各均併宣告沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者
，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3 項規定 「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。」查被告所犯如附表編號1 至4 所示之販賣 第二級毒品罪，其各該次販賣第二級毒品所得，均由被告取 得，自係屬於被告各該次犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告各該次 販賣第二級毒品罪主文內，各併宣告沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法 理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合 刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒 收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行 刑項下再予重複諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項但書、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴及移送併辦，檢察官吳聆嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 錢毓華
法 官 李宛臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
書記官 蔡語珊
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項、藥事法第83條第1 項。
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───────┬──────┬─────┬────────┬────────┐
│編號│交易對象│交易時間 │交易地點 │毒品種類、│交易方式 │論罪科刑刑及沒收│
│ │ │ │ │價值及數量│ │ │
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│ 1 │陳錦賢 │109 年10月18日│屏東縣潮州鎮│價值新臺幣│湯順吉於109 年10│湯順吉販賣第二級│
│ │ │14時38分許 │中正路1 號「│（下同）50│月18日13時52分許│毒品，累犯，處有│
│ │ │ │統一便利商店│0 元之甲基│、14時28分許持用│期徒刑伍年貳月。│
│ │ │ │合生門市」內│安非他命1 │門號0000000000號│未扣案之門號○九│
│ │ │ │之座位區 │包、數量不│行動電話與陳錦賢│00000000│
│ │ │ │ │詳 │聯絡相約見面交易│號行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │甲基安非他命事宜│內含該門號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │後，於左列時間、│壹枚）及犯罪所得│
│ │ │ │ │ │在左列地點，經陳│新臺幣伍佰元，均│
│ │ │ │ │ │錦賢交付現金500 │沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │ │元，湯順吉即當場│一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │交付左列價值、數│宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │量之甲基安非他命│徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │予陳錦賢。 │ │
├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┼────────┤
│ 2 │同上 │109年11月11日 │屏東縣潮州鎮│同上 │湯順吉於109 年11│湯順吉販賣第二級│
│ │ │18時22分許 │潮義路「永豐│ │月11日18時12分許│毒品，累犯，處有│
│ │ │ │加油站」旁之│ │持用門號00000000│期徒刑伍年貳月。│
│ │ │ │全家便利商店│ │80號行動電話與陳│未扣案之門號○九│
│ │ │ │外停車場 │ │錦賢聯絡相約見面│00000000│
│ │ │ │ │ │交易甲基安非他命│號行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │事宜後，於左列時│內含該門號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │間、在左列地點，│壹枚）及犯罪所得│
│ │ │ │ │ │經陳錦賢交付現金│新臺幣伍佰元，均│
│ │ │ │ │ │500 元，湯順吉即│沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │ │當場交付左列價值│一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │、數量之甲基安非│宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │他命予陳錦賢。 │徵其價額。 │
├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┼────────┤
│ 3 │陳仰茂 │109年10月19日 │屏東縣潮州鎮│同上 │湯順吉於109 年10│湯順吉販賣第二級│
│ │ │18時30分許 │新庄路與崙新│ │月19日18時2 分許│毒品，累犯，處有│
│ │ │ │南路路口之榕│ │持用門號00000000│期徒刑伍年貳月。│
│ │ │ │樹下 │ │80號行動電話與陳│未扣案之門號○九│
│ │ │ │ │ │仰茂聯絡相約見面│00000000│
│ │ │ │ │ │交易甲基安非他命│號行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │事宜後，於左列時│內含該門號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │間、在左列地點，│壹枚）及犯罪所得│
│ │ │ │ │ │經陳仰茂交付現金│新臺幣伍佰元，均│
│ │ │ │ │ │500 元，湯順吉即│沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │ │當場交付左列價值│一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │、數量之甲基安非│宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │他命予陳仰茂。 │徵其價額。 │
├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┼────────┤
│ 4 │同上 │109年10月26日 │屏東縣潮州鎮│價值1,000 │湯順吉於109 年10│湯順吉販賣第二級│
│ │ │18時許 │潮州路轉進八│元之甲基安│月26日17時21分許│毒品，累犯，處有│
│ │ │ │大森林樂園之│非他命1 包│持用門號00000000│期徒刑伍年肆月。│
│ │ │ │路口處 │、數量不詳│80號行動電話與陳│未扣案之門號○九│
│ │ │ │ │ │仰茂聯絡相約見面│00000000│
│ │ │ │ │ │交易甲基安非他命│號行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │事宜後，於左列時│內含該門號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │間、在左列地點，│壹枚）及犯罪所得│
│ │ │ │ │ │經陳仰茂交付現金│新臺幣壹仟元，均│
│ │ │ │ │ │1, 000元，湯順吉│沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │ │即當場交付左列價│一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │值、數量之甲基安│宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │非他命予陳仰茂。│徵其價額。 │
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