臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第470號
109年度訴字第492號
109年度訴字第540號
109年度訴字第889號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 黃桂智
選任辯護人 陳冠年律師（法扶律師）
被 告 諸皆興
選任辯護人 廖傑驊律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第4493、4858號）及追加起訴（109 年度偵字第3887
、5317、5376、7714、10688 、10720 號、109 年度毒偵字第77
4 號），本院合併審理，判決如下：
主 文
黃桂智犯如附表一編號1 至47所示之罪，各處如附表一編號1 至47「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳拾年。沒收部分併執行之。
諸皆興犯如附表一編號33、40所示之罪，各處如附表一編號33、40「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年陸月。沒收部分併執行之。
黃桂智被訴施用第一級、第二級毒品部分公訴不受理。 事 實
一、黃桂智意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯意，以如附表一編號1 至32、34至39 、41至47所示之聯絡工具，於如附表一編號1 至32、34至39 、41至47所示之時間、地點，以如附表一編號1 至32、34至 39、41至47所示之過程、價格，販賣海洛因、甲基安非他命 予如附表一編號1 至32、34至39、41至47所示之購毒者。二、黃桂智、諸皆興共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，以如附表一編號33、40所示之聯絡工具，於如 附表一編號33、40所示之時間、地點，以如附表一編號33、
40所示之過程、價格，販賣海洛因予如附表一編號33、40所 示之購毒者。
三、案分別經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局 內埔分局暨屏東縣政府警察局內埔分局、屏東縣政府警察局 屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起 訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本判決所引下列供述證據，被 告2 人及辯護人，於本院準備程序及審理中，均同意有證據 能力（見本院訴470 卷第150 、223 頁；本院訴889 卷第19 4 至195 頁），且檢察官、被告2 人及辯護人於言詞辯論終 結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。至其 餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告2 人於本院審理中坦承不諱（見本 院訴470 卷第292 至296 頁），核與證人即購毒者鍾志章、 徐崑文、陳世平、林兆憲、邱旭昌、林其宏、潘俊合、鍾東 興、李世明、黃昶銘、邱文賓、翁順吉、邱憲忠、王誠德、 李文龍、鄭華勝於警詢、偵查中之證述互有相符（見他880 卷第13至46、325 至337 頁；警1600卷一第179 至197 、23 9 至253 、289 至297 、321 至330 、357 至366 頁；警16 00卷二第3 至14、47至55、79至86、103 至112 、139 至14 5 、169 至180 頁；偵3887卷一第125 至129 、141 至147 、151 至157 、161 至167 、171 至177 、181 至189 、19 3 至196 、205 至208 、211 至213 、219 至225 、249 至 251 、269 至275 、289 至293 、297 至304 、339 至341 頁；警9200卷第11至13頁；他313 卷第197 至206 、253 至 259 、277 至286 、329 至335 、505 至513 、533 至537
頁；偵7714卷第205 至215 、257 至261 、517 至521 、59 3 至595 頁），復有證人李世明行動電話畫面翻拍照片、本 院109 年聲監字第76、150 、168 、169 號、109 年聲監續 字第412 號通訊監察書、通訊監察譯文、自願受搜索同意書 、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、LINE對話紀錄翻拍照片、本院109 年聲搜字第854 號搜 索票、車輛詳細資料報表、Google路線圖、Google街景圖等 件在卷可稽（見他880 卷第385 至397 頁；警1600卷一第89 至99、101 至107 、109 至111 、113 、115 至116 、118 至122 、125 至127 、129 至131 、133 至135 、137 、15 9 、161 至165 、317 、383 頁；警1600卷二第99至102 、 166 、291 至293 、297 至299 、303 至305 、309 至311 頁；偵5317卷第57頁；警9200卷第31頁；警6500卷第5 、7 至10、13、15至19、61至63頁；警8300卷第21至23、25至27 、95至97頁；偵7714卷第137 、613 、615 至617 頁），又 有如附表二編號3 至7 、9 所示之物扣案可佐，足認被告2 人任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上 已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社 會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其 活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價 量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其 標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利 則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格 ，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。查被告黃桂智於本院羈押訊問中供稱：因為沒 有賣的話就沒有錢吃等語（見本院聲羈卷第57頁），被告諸 皆興於偵查中供稱：那時候工作不穩定，有經濟的壓力，所 以幫黃桂智送毒品等語（見偵7714卷第173 頁），足認被告 2 人主觀上均有營利意圖。
三、綜上，本件事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第2 項於民國108 年12月17日修正，於109 年1 月15日經總統公布，自公布後6 個月即109 年7 月15日 施行生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項 分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金 」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」；修正 後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金 」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」。經比 較修正前後之法律，修正後之規定就販賣第一級毒品罪提高 罰金刑上限；就販賣第二級毒品罪提高有期徒刑下限及罰金 刑上限，均無更有利行為人之情形，是本案經新舊法比較之 結果，應適用被告2 人行為時即修正前毒品危害防制條例第 4 條第1 項、第2 項規定論處。
二、核被告黃桂智所為，就附表一編號1 至34、36至42部分，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪；就附表一編號43至47部分，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號35 部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項 之販賣第一級、第二級毒品罪。
三、核被告諸皆興所為，就附表一編號33、40部分，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。四、被告黃桂智販賣前持有海洛因、甲基安非他命；被告諸皆興 販賣前持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
五、被告黃桂智就附表一編號35部分，係同時販賣海洛因及甲基 安非他命，以一行為觸犯販賣第一級、第二級毒品罪，應依 刑法第55條前段規定，從一較重之販賣第一級毒品罪處斷。六、被告黃桂智所犯上開販賣第一級毒品罪（42罪）、販賣第二 級毒品罪（5 罪）；被告諸皆興所犯上開販賣第一級毒品罪 （2 罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。七、被告2 人就附表一編號33、40部分，分別有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。
八、刑之加重減輕：
㈠刑之加重事由：
1.按司法院釋字第775 號解釋意旨，係指符合刑法第47條第1 項累犯規定要件者，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯罪 之一切情狀暨所應負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形，若仍依累犯規定加重其 最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑 ，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法 比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依該規定加重其最 低本刑；亦即僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不 相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重，否則即非上開解 釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第 1 項之累犯規定，於加重本刑至2 分之1 範圍內宣告其刑（ 最高法院109 年度台上字第5669號判決意旨參照）。 2.被告黃桂智前因偽證案件，經本院以102 年度訴字第940 號 判決判處有期徒刑4 月確定，於107 年5 月24日縮短刑期假 釋出監，至107 年12月16日保護管束期滿未經撤銷視為執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院訴 470 卷第43、47頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，依前揭說明， 因本案並無「應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過 苛情形」（詳後述量刑說明），故均應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。 ㈡刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第1項規定：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源」，係指被 告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂。 而該「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來源之具體 事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其他正犯或 共犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發 動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有時 間上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人與嗣後查 獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充足 。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於 該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告 之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品 之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪 之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定
（最高法院110 年度台上字第2229號判決意旨參照）。次按 毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係。而其中所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是 倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告 供出毒品之來源無關，或被告供出毒品來源前，調查或偵查 犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人 為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間 ，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規定不符 ，而無其適用之餘地（最高法院110 年度台上字第480 號判 決意旨參照）。
⑵被告黃桂智及辯護人固主張其販賣毒品來源為李展安、邱旭 昌、劉志焜云云（見本院訴470 卷第77頁），惟： ①李展安部分，經本院函詢臺灣屏東地方檢察署結果略以：因 被告黃桂智供出時，李展安已經入監服刑，無法續予追查其 相關犯罪事證等語，有臺灣屏東地方檢察署110 年2 月8 日 屏檢謀誠109 偵4493字第1109005307號函在卷可考（見本院 訴470 卷第161 頁）。又經本院函詢屏東縣政府警察局屏東 分局結果略以：因未對李展安實施通訊監察，掌握之相關證 據不足，且李展安時已因案入監服刑，故未查獲李展安販賣 毒品罪嫌等語，有屏東縣政府警察局屏東分局110 年2 月20 日屏警分偵字第11030314300 號函暨所附員警職務報告存卷 可稽（見本院訴470 卷第173 至175 頁），核未查獲，無毒 品危害防制條例第17條第1 項規定適用。
②邱旭昌部分，雖經本院函詢屏東縣政府警察局內埔分局結果 略以：被告黃桂智有供出毒品上游為邱旭昌，遂報請臺灣屏 東地方檢察署偵辦，而執行通訊監察期間有蒐得販毒事證， 循線查緝邱旭昌到案，其坦承有販賣毒品之情事，業於110 年1 月5 日以內警偵字第10932686900 號刑事案件報告書報 告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查等語，有屏東縣政府警察 局內埔分局110 年2 月16日內警偵字第11030158000 號函暨 所附員警職務報告在卷可考（見本院訴470 卷第165 至167 頁），又經本院函詢臺灣屏東地方檢察署檢察官結果略以：
邱旭昌部分，警方有報請臺灣屏東地方檢察署誠股指揮偵辦 ，嗣於109 年9 月移交臺灣屏東地方檢察署宿股續予追查後 ，已經查獲，將提起公訴等語，有臺灣屏東地方檢察署110 年2 月8 日屏檢謀誠109 偵4493字第1109005307號函在卷足 憑（見本院訴470 卷第161 頁），然被告黃桂智本案販賣第 二級毒品犯行，在時序上均較早於屏東縣政府警察局內埔分 局內警偵字第10932686900 號刑事案件報告書所載邱旭昌販 賣甲基安非他命予被告黃桂智之時間，難認有前後直接之因 果關聯性，參考上述說明，仍不符毒品危害防制條例第17條 第1 項規定。
③劉志焜部分，經本院函詢臺灣屏東地方檢察署結果略以：迄 今並未知悉劉志焜有何相關案件尚在偵辦一情，有臺灣屏東 地方檢察署110 年2 月8 日屏檢謀誠109 偵4493字第110900 5307號函在卷可考（見本院訴470 卷第161 頁）。又經本院 函詢屏東縣政府警察局屏東分局結果略以：經通訊監察查知 劉志焜涉嫌販賣毒品，並非先依被告黃桂智之警詢供述而查 獲等語，有屏東縣政府警察局屏東分局110 年2 月20日屏警 分偵字第11030314300 號函暨所附員警職務報告存卷可稽（ 見本院訴470 卷第173 至175 頁），故被告黃桂智供出毒品 來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合 理懷疑劉志焜為被告黃桂智之毒品來源，則嗣後之查獲與被 告黃桂智之供出毒品來源間，欠缺先後且相當之因果關係， 參考上述說明，核無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適 用。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項於108 年12月17日修正， 109 年1 月15日經總統公布，自公布後6 個月即109 年7 月 15日施行，修正前規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比 較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定 犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪者，須於偵查及「 歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修 正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規 定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 對被告2 人較為有利。是依刑法第2 條第1 項前段規定，本 案應適用被告2 人行為時即修正前毒品危害防制條例第17條 第2項之規定論處。
⑵被告黃桂智上開販賣毒品犯行，及被告諸皆興就附表一編號 40部分，於警詢、偵查、本院審理時均自白不諱（見他880
卷第357 至371 、417 至423 、425 至427 頁；警1600卷一 第145 至158 頁；偵3887卷一第19至30、61至63頁；本院聲 羈卷第55至59頁；偵3887卷二第11至36、123 至131 、141 至150 、189 至190 、195 至208 頁；警9200卷第1 至10頁 ；偵5376卷第45至58頁；偵7714卷第13至19、21至32、167 至179 、349 至364 、429 至433 、503 至507 、599 至60 1 頁；本院訴470 卷第292 至296 頁），均應依修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⑶被告諸皆興就附表一編號33部分，於警詢、偵查中均否認犯 行（見偵7714卷第445 至448 、491 至493 頁），核無修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用。 3.刑法第59條：
⑴按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑（無期徒刑得併科罰金 ）」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵就被告2 人上述販賣第一級毒品犯行，被告黃桂智販賣海洛 因價格為新臺幣（下同）500 至4,000 元不等，被告諸皆興 則僅分得每次1,000 元，共計2,000 元之報酬，與大盤毒梟 相較，可從中獲取之不法所得非鉅，亦可推知被告2 人販賣 海洛因數量不多，就被告2 人販賣第一級毒品之情節，相對 於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之 情並不相同，對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限， 對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕後，最輕本刑猶為有期徒刑15年，是 依被告2 人整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處， 爰就被告2 人各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之 規定，酌量減輕其刑。
㈢被告黃桂智上開販賣第一級毒品犯行，具前述1 種加重及2 種減輕事由，均應依法先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部 分不得加重）後遞減輕之；上開販賣第二級毒品犯行，有前 述之1 種加重及1 種減輕事由，均應依法先加重（法定刑為 無期徒刑部分不得加重）後減輕之。
㈣被告諸皆興就附表一編號40部分，具前述2 種減輕事由，應
依法遞減之。
九、爰審酌被告2 人明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴， 且被告2 人亦應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一 旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦， 一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡 家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對 社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人 之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當 非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為實不足取；惟 考量被告黃桂智犯後始終坦承犯行之態度、被告諸皆興就附 表一編號40部分犯後始終坦承犯行，就附表一編號33部分終 能於本院準備程序及審理中坦承犯行；兼衡被告2 人販賣毒 品種類、對象、次數、金額、於本院審理時自陳之生活狀況 、智識程度（見本院訴470 卷第296 頁）等一切情狀，分別 量處如附表一編號1 至47「論罪科刑及沒收」欄所示之刑。 另衡以被告2 人販賣毒品犯行之罪質及所侵害之法益均屬相 同，且被告黃桂智係於109 年2 月17日至109 年4 月20日間 為之，被告諸皆興係分別於109 年3 月10日、109 年3 月12 日為之，犯罪時間集中，參以被告黃桂智販賣毒品價格為50 0 至4,000 元不等，被告諸皆興則僅分得每次1,000 元，共 計2,000 元之報酬，均非大盤毒梟，考量整體犯罪過程之各 罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應 及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷 ，分別定被告2 人應執行之刑如主文所示。
肆、沒收：
一、供犯罪所用之物：
㈠被告黃桂智以其所有扣案如附表二編號7 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為如附表一編號42所示犯行之聯絡工具 ，業據其於本院審理中供陳在卷（見本院訴470 卷第294 頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該次罪刑 項下宣告沒收。
㈡被告黃桂智以其所有扣案如附表二編號3 至4 所示之物為如 附表一編號1 至47所示犯行之工具，業據其於本院移審訊問 中供陳在卷（見本院訴492 卷第62頁），均應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，於各該次罪刑項下宣告沒收。 ㈢被告黃桂智以未扣案之行動電話1 支為如附表一編號1 至41 、43至47所示犯行之聯絡工具，被告諸皆興以未扣案之行動 電話1 支為如附表一編號33、40所示犯行之聯絡工具，業據 被告黃桂智於本院移審訊問、準備程序中、被告諸皆興於本 院準備程序中供陳在卷（見本院訴470 卷第147 頁；本院訴
492 卷第62頁；本院訴889 卷第193 頁），均應依毒品危害 防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，於各該次 罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈣至被告黃桂智未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張、被告諸皆興未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，固分別係被告2 人持以供犯罪所用之物，惟未據扣案， 且易於取得，又非違禁物，沒收尚乏刑法上之重要性，爰均 依刑法第38條之2 第2 項規定，不宣告沒收。 ㈤另被告諸皆興雖騎乘扣案如附表二編號9 所示之機車1 臺前 往交易地點，此據其於偵查中坦承明確（見偵7714卷第169 頁），然只是前往犯罪現場之交通工具，不得依毒品危害防 制條例第19條第2 項規定宣告沒收。
二、犯罪所得：
㈠被告黃桂智如附表一編號1 至47所示犯行之價金均已實際取 得，業據其於本院移審訊問、準備程序中供陳在卷（見本院 訴470 卷第147 頁；本院訴492 卷第62頁），為其犯罪所得 。扣案如附表二編號6 所示之現金1,350 元，亦為被告黃桂 智販賣毒品所得，此據其於本院移審訊問中自承明確（見本 院訴492 卷第62頁），衡諸被告黃桂智本案最後一次販賣毒 品之時間為附表一編號42之「109 年4 月20日9 時22分許後 不久之同日某時」，且被告黃桂智係於「109 年4 月20日16 時30分許」遭拘提，有臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票存卷 足稽（偵3887卷一第13頁），時間相近，堪認扣案之1,350 元為附表一編號42之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項 前段規定，於該次罪刑項下宣告沒收。至其餘未扣案之犯罪 所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於 各該次罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈡按共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人 實際分配所得宣告沒收。查被告諸皆興如附表一編號33、40 所示之犯行各分得1,000 元，均已實際取得，業據其於本院 準備程序中供陳在卷（見本院訴889 卷第193 頁），均應依 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於各該次罪刑項 下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至被告黃桂智如附表一編號33、40所示之犯行， 參考前述說明，則僅分別沒收其實際分配所得之500 元、1, 000 元，附此敘明。
㈢另被告諸皆興雖亦分別有收取重量不詳之海洛因充作報酬， 此據其於本院準備程序中供陳在卷（見本院訴889 卷第193
頁），然因重量不詳，價值認定困難，又已施用完畢，沒收 欠缺刑法上之重要性，爰均依刑法第38條之2 第2 項規定， 不宣告沒收。
三、至其餘扣案物無證據證明與前揭犯行有關，無從宣告沒收。乙、不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告黃桂智基於施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年4 月20日16時10分 許，在其當時位於屏東縣○○鄉○○路0 號居所，以將海洛 因及甲基安非他命摻入針筒內注射之方式，同時施用海洛因 及甲基安非他命1 次。因認被告黃桂智此部分涉犯毒品危害 防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品 罪嫌等語。
貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別 定有明文。次按毒品危害防制條例於109 年1 月15日經修正 公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1 ，自同年7 月15日生效施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規 定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」，所謂「 3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最 近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者， 即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行 而受影響。而新修正毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規 定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對 施用毒品者戒癮治療處遇方式只有觀察、勒戒或強制戒治， 與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時 俱進，且該條款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文一 律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個 案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理 ，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除 毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近 1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者， 法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理判決，依憑法條文 義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為 求彈性適用，於程序經濟及被告利益取得平衡，並參酌毒品 危害防制條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正 該條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範 圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神， 法院自得斟酌個案情形，擇一適用。案件有起訴程序違背規 定之情形，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303 條第1 款
定有明文。所稱起訴程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷 ，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之 審理或實體判決者，亦屬之。而修正後毒品危害防制條例既 已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起 訴之裁量權，復涉及施用毒品者人身自由之剝奪，及多元處 遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認為檢察官 未及審酌被告有無適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情 形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公 平者，得認起訴之程序違背規定，且無從補正，自應為不受 理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量（最高法院 110 年度台上字第3191號判決意旨參照）。參、被告黃桂智前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於90年9 月19日執行完畢釋放 ，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1407、 1562號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經本院裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年2 月6 日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以90年度 毒偵字第1931號為不起訴處分確定，其後未有觀察、勒戒或 強制戒治之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考 （見本院492 卷第31至32、55至56頁）。而被告黃桂智被訴 施用海洛因、甲基安非他命之時間為109 年4 月20日，距其 最近1 次觀察、勒戒執行完畢即91年2 月6 日已逾3 年，依 前開說明，允宜依修正後毒品危害防制條例第24條及第20條 第3 項等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇 程序，視被告黃桂智個案情形，向法院聲請裁定令被告黃桂 智入勒戒處所觀察、勒戒，或給予附命完成戒癮治療緩起訴 處分之機會。檢察官逕予提起公訴，應認此部分起訴程序違 背規定，且無從補正，而為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款、第307 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官陳君瑜、檢察官廖維中追加起訴，檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 陳芸葶
法 官 楊子龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
書記官 邱鴻善
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。