臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一九七三號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 楊致一
被 告 丙○○
指定辯護人 本院甲○
右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度
訴字第一五六六號，中華民國八十九年二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地
方法院檢察署八十八年度偵字第九二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○均有吸用安非他命之惡習，二人竟均基於概 括之犯意，自八十八年五月起至八十八年六月止，丙○○連續代乙○○聯絡阿榮 者，以每包新臺幣（下同）五千元代價，在桃園縣平鎮市○○路二一九巷七弄二 十衖十六號取得安非他命後，再以同價格賣予乙○○吸用，乙○○則連續代丙○ ○聯絡綽號文通者後，再由乙○○以每包一千元代價取得安非他命後，再聯絡丙 ○○時間、地點後，販賣安非他命予丙○○，每次二人均交付少許供對方吸用作 為代價，八十八年六月十六日，丙○○在其住處為警查獲供出上情後，以電話聯 絡乙○○後，於同日二十二時三十分許，在桃園縣平鎮市壢新醫院前，相約交付 安非他命時，為警循線查獲乙○○，因認被告乙○○、丙○○均涉毒品危害防制 條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
二、訊之被告乙○○，堅決否認有何販賣或交付安非他命予丙○○之行為，並以渠雖 於八十八年六月十六日晚間二十二時三十分許攜帶安非他命在壢新醫院前被查獲 ，然此實係因思及丙○○亦有施用安非他命，故欲將其個人施用所餘贈送丙○○ ，並未同意以二千元出售等語置辯；另被告丙○○於本院審理時雖未到庭，惟據 其於本院調查時所為陳述，亦堅決否認有何購買安非他命再轉售乙○○之行為， 並辯稱渠於八十八年六月十六日被查獲後，係依警察指示始與乙○○聯絡等語。三、公訴人認被告乙○○、丙○○均涉販賣第二級毒品罪嫌，係以右揭事實業據被告 乙○○坦承不諱，而被告丙○○雖否認販賣安非他命予乙○○，然該部分已據被 告乙○○供明在卷，並有安非他命扣案可證，因認被告丙○○所為否認辯解並不 足採信為依據。惟按毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，以行為 人基於營利之意圖，而販入或賣出第二級毒品為要件，而此構成要件之有無，應 依積極證據認定之，且所謂證據，則須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為 斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第二七五０號判例意旨參照）。經查： ㈠被告乙○○於右揭時地為警查獲持有之結晶物品，經鑑定結果確為安非他命（ 驗餘淨重０．七五公克），固有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書在卷
可稽（偵查卷第四四頁），然該安非他命是否基於營利之意圖而販入、抑或基 於營利之意圖欲行出售而持有，應賴積極證據為證。 ㈡被告乙○○於警訊中固供稱：「今天晚上八時許，我跟我的朋友鄧進錄在我家 （桃園縣平鎮市○○路○段十八號四樓），一起吸食安非他命的時候，綽號『 蕃薯』的男子突然打我的行動電話『0000000000』，他問我『有沒 有東西，能不能幫他調』，我叫『蕃薯』十分鐘之後再打電話過來。十分鐘之 後，『蕃薯』再打我的行動電話，他說要二千元的安非他命，我跟他講我要去 向別人調，然後我就約他差不多二十二時四十分左右到我家樓下等，我跟他講 完電話，就到義民路向綽號『文通』的男子買二千元的安非他命，我買得安非 他命之後，又接到綽號『蕃薯』的電話，我就約他到壢新醫院前等，結果我與 朋友鄧進錄到達醫院，就被警方盤查，警方在我的褲子口袋裡查到一小包安非 他命（淨重０．六公克）。」（偵查卷第七頁正反面），然被告乙○○嗣於原 審則供稱「我沒在賣毒品予丙○○，當晚陳來電話予我，我感覺奇怪，我回答 沒有，只說我手上只有少許一點點安貨，你要的話就先給你用，我就帶去要交 予丙○○，即被查獲了。」、「（身上扣案安非他命何來）在被查獲前三天左 右，我向綽號『文通』買的，買二千元，吸剩的要拿給丙○○用。」有拿錢的 意思。」（原審卷第二九頁反面、四九頁正反面），是核被告乙○○就其被查 獲時所安非他命來源，究係其原已持有、抑或經共同被告丙○○以電話聯絡之 後始行購入，前後所為供述並不相同；而據與被告乙○○同時被查獲之鄧進祿 之陳述，其於警訊中則證稱：「今（十六）日二十時左右，因為與我女朋友吵 架，我就騎摩托車到我朋友乙○○家聊天，大約二十一時許，乙○○接到電話 ，我聽他講要送東西給別人，要我陪他一起去，然後我們於二十一時四十分左 右就從他家出門，我與他去壢新醫院，乙○○開車，在那邊逛，就被警察臨檢 ，警察在乙○○身上查獲一小包安非他命。」、「乙○○在家吸食安非他命時 ，我人在旁邊，我並沒有吸食。我不認識『文通』，我也沒有跟乙○○一起去 購買安非他命。」（偵查卷第十一頁正反面），其後於原審亦到庭具結證稱「 我在當晚八點多去乙○○家裡，至九點左右，宋有接到一通電話，之後宋即叫 我和他一起出去一下，我就在他家，由乙○○他開車一起出門，去到壢新醫院 前被查獲。」、「我們二人是一起出發到壢新醫院，期間沒有再另到他處，是 直接去壢新醫院。」（原審卷第四八頁反面、四九頁），是依證人鄧進祿上開 證詞，自足證明被告乙○○被查獲時所攜帶之安非他命，早於共同被告丙○○ 與彼聯絡前即已持有，並非因丙○○於八十八年六月十六日以電話聯絡後，意 圖出售安非他命予丙○○後，始行販入。
㈢被告乙○○前於警訊中另供稱「我並沒有販售安非他命給『蕃薯』，我只是曾 替他調安非他命，他有時也會幫我調安非他命。我幫他調安非他命，他會免費 的供我吸食安非他命，我有時也免費提供他吸食安非他命。」、「（綽號『蕃 薯』的男子是否就是丙○○）是的，就是他，他家住在育達商職後面。」（偵 查卷第七頁正反面），嗣於檢察官偵查時供稱：「（有無賣安非他命給丙○○ ）沒有，我只有與他共同吸食，有幫他調過一次，那是八十八年五月二日的事 ，他打我行動電話幫他聯絡好，賣的人拿來，陳再來拿，都是拿至我的住處。
」、「（有無差額）沒有。」、「（向何人調毒品）一位叫『文通』的男子， 用0000000000號電話聯絡，我用自己的0000000000號行動電話與他聯絡。」、 「（是否幫忙賣）不是，我只是幫忙他們聯絡。」（偵查卷第二二頁）、「（ 何時起販賣安非他命、海洛因給丙○○）沒有，我不曾賣他。」、「（有無償 提供安非他命、海洛因給陳嗎？）沒有。」、「我沒有賣過安非他命、海洛因 ，也沒有無償提供給他。」（偵查卷第三二頁反面、三三頁）、「（有無販賣 安非他命、海洛因給丙○○、吳貴宏）均無。」（偵查卷第五五頁反面），核 其所為供述，均未言及於八十八年六月十六日之前，曾有基於營利之意圖向他 人購買安非他命後，或以此意圖而出售安非他命予丙○○之行為，則公訴人於 起訴書內載稱被告乙○○對於該部分行為業已坦承不諱，已非有據；再查，共 同被告丙○○於八十八年六月十六日之前所施用之安非他命並非向被告乙○○ 所購買，業據丙○○於警訊中供稱「警方持搜索票在八十八年六月十六日晚間 十八時三十分在我住處，共查獲我所有之海洛因壹小包（經秤重毛重為一‧０ 公克，淨重０．七公克），安非他命壹包（毛重三．九公克，淨重三．二公克 ）及注射針筒肆支。」、「毒品海洛因是向『阿榮』購買壹包新台幣伍仟元， 時間是八十八年六月十五日晚十八時許，『阿榮』拿來我家賣給我，而安非他 命壹包也是向『阿榮』購買新台幣伍仟元，時、地都一樣。」、「『阿榮』之 真實姓名我不知道，而連絡電話我不知道，因為『阿榮』他很謹慎，每次都是 他拿毒品及安非他命到我家來賣給我。」（偵查卷第四頁反面、第五頁），並 於檢察官偵查中供稱「０．七公克的海洛因及三．二公克的安非他命是向『阿 隆』買的，因警察要我招供『阿隆』，我一時找不到他，就說是乙○○。」、 「（乙○○有無幫你調毒品？）沒有。」（偵查卷第十九頁反面、第二十頁） 、「（你有無向他買過安非他命、海洛因）沒有，因為警察叫我找買方，我就 打電話給乙○○，說要向他買二千元的安非他命，他同意就約在壢新醫院門口 交錢交貨，警方在當時就逮捕乙○○。宋是朋友介紹的。我以前是向綽號『西 瓜』的男子買的。」、「（以前認識乙○○嗎）認識，知道他有吸安，但不曾 向他買。他曾無償提供安非他命給我吸用一次，地點在他家，時間在八十八年 五月間。」（偵查卷第二九頁）、「因我被警查獲，警察稱要找出上手，我就 隨便講一個人。」（偵查卷第五五頁反面），其後再於原審供稱「我的安非他 命是向綽號『西瓜』之男子買的，不是乙○○。因為警察逼我交待一個藥頭， 須交出藥頭才會沒事，我才會咬說是乙○○賣毒品給我。」、「我未幫他調貨 ，而宋係第一次幫我調貨，我是打電話給他，請他幫我調貨，我們也互相不曾 請過安非他命，沒有互通有無。」（原審卷第十四頁反面、十五頁）、「（被 查扣安非他命何來）是我以五千元向一位『西瓜』男子買來吸，已經吸過三、 四次了。」、「（五千元可以吸幾次）約可以吸十二次左右。」（原審卷第四 九頁反面），自亦難認有何積極證據足以證明被告乙○○於八十八年六月十八 日之前，確曾有出售安非他命予丙○○之行為。至於被告乙○○於警訊、偵查 中之供述，雖曾言及為丙○○聯絡綽號「文通」之人，以利丙○○購買安非他 命，然觀之丙○○前開供述，並未言及曾經由被告乙○○調得安非他命，此外 復無其他積極證據足以證明被告乙○○確有聯絡綽號「文通」之人，以遂行出
售安非他命予丙○○之事實，是亦難片面擷取被告乙○○於偵查中所為部份陳 述，遽行推測被告乙○○確有販賣安非他命予丙○○之行為。 ㈣被告乙○○確於八十八年六月十八日晚間十時三十分許，攜帶安非他命一小包 前往壢新醫院前欲行交付丙○○，固為被告乙○○所是認，且經共同被告丙○ ○迭於偵審中所指明。惟被告乙○○攜帶安非他命前往之原因，雖據共同被告 丙○○於於警訊中供稱「（你如何連絡向乙○○購買多少安非他命）我打乙○ ○使用之大哥大0000000000說叫他賣給我貳仟元之安非他命，而約定在今（十 六）日晚二十二時許，在平鎮市○○路壢新醫院前面交易。」（偵查卷第五頁 ），且於原審中供稱「這次算是買」（原審卷第二九頁），然此究竟僅止於證 明丙○○曾向被告乙○○表示欲以二千元購買安非他命，並不足以當然證明被 告乙○○具有販賣之意圖；經查，被告乙○○雖於警訊中供稱「今（十六）日 則是丙○○以新臺幣二千元的價錢，向我調一小包的安非他命。」（偵查卷第 八頁反面），嗣於檢察官訊問時，則改稱「（八十八年六月十六日你是否與陳 相約賣二千元安非他命給他，才出現在壢新醫院？）不是，我是與他約要去他 家，在路上被警查獲，在我身上查到安非他命重０．六公克。」（偵查卷第三 二頁反面），再於原審時供稱「（身上扣案安非他命何來）在被查獲前三天左 右，我向綽號『文通』買的，買二千元，吸剩的要拿給丙○○用。」、「不是 販賣，我只是拿去請陳吸而已，沒有拿錢的意思。」（原審卷第四九頁正反面 ），均未言及係基於販賣營利之意圖而攜帶安非他命前往壢新醫院，自難遽因 丙○○個人基於購買安非他命之認識，進而推測被告乙○○亦具有販賣安非他 命之意圖；至於被告乙○○固持安非他命欲行交付丙○○，然據共同被告丙○ ○嗣於檢察官偵訊時供稱「（你有無向他買過安非他命、海洛因）沒有，因為 警察叫我找買方，我就打電話給乙○○，說要向他買二千元的安非他命，他同 意就約在壢新醫院門口交錢交貨，警方在當時就逮捕乙○○。宋是朋友介紹的 。我以前是向綽號『西瓜』的男子買的。」、「因我被警查獲，警察稱要找出 上手，我就隨便講一個人。」（偵查卷第五五頁反面），其後於原審則稱「警 察先在平鎮我家中查獲我吸安毒，在被警察帶走時，於路途上，警察要我交出 藥頭，我就說是乙○○，在經過壢新醫院就停下車，我之前在家裡先打過電話 給乙○○，問有無安毒貨後，警察又要我馬上再打電話給乙○○，我就打電話 且立刻就聯絡上乙○○，在電話中我對宋言，我要安非他命，宋回應好，約半 小時，乙○○依約前往壢新醫院，他將安貨交予我時，警察當場查獲宋。」、 「以前從未向宋調貨過，也未請宋吸食過安非他命，我與宋之間彼此認識二、 三個月，我知道宋有吸安習慣，因警察逼我一定要交出個藥頭，之前我找了『西瓜』及『阿勝』，都找不到他們，第三個我才找乙○○，我以前未向乙○○ 買過毒品，當晚我只是試試看，結果就聯絡上宋了。」（原審卷第二九頁正反 面）、「（當晚去電話幾次給宋）打了二通，第一通先聯絡宋說有沒有？第二 通再確定交貨地點，第一通我是於家中打的，當時宋未確定是一定有貨，第二 通我是在壢新醫院前打的，在宋確定有安貨後才約定交貨地點。」（原審卷第 二九頁反面、三十頁），又證人即查獲警員黃國華、陳裕焜於原審亦具結證稱 ：「我們是持搜索票查獲丙○○，查問其上手來源，起初陳有供出一位女子，
但聯絡不到人，後來才聯絡上乙○○，之後我們壢新醫院前查獲宋、鄧二人， 宋人一到，我們隨即進行逮捕，沒有讓他們二人當場交易，之後在宋身上有查 扣安非他命。」、「（當時丙○○共打過幾通電話給宋）有二通以上，第一通 陳表示要向宋買安非他命，宋未確定要調貨，過幾分鐘後才又再打給宋，第二 通時，宋有確定可以才彼此約定時間地點交易。」、「陳有向宋言要調二千元 的安非他命，我們才會帶丙○○去壢新醫院與宋交易，而查獲乙○○。」（原 審卷第五十頁正反面），是足證明本件丙○○於八十八年六月十八日被警查獲 後，經警員授意始行以二次電話誘使被告乙○○應允交付安非他命，核屬陷害 教唆行為之結果。末查，陷害教唆雖得藉此取得他人涉案之證據，然仍應以被 告前曾已有犯該罪名行為，或被告於被教唆陷害之前，業已具有觸犯其所被訴 追犯罪行為之獨立傾向為前提，苟非對已具備該前提之人為之，則偵查機關以 逾越合理正當手段之方法，誘使原無犯罪意圖之人民犯罪，再藉法律規定予以 訴追處罰，核與法律制定之目的不符，自不得以此陷害教唆之結果，為被陷害 教唆者之犯罪證據，而依諸右揭事證，本件並無任何積極證據足以證明被告乙 ○○於八十八年六月十八日之前，曾有販賣或轉讓安非他命予丙○○施用之行 為，從而自不得因其嗣於丙○○受警員指示，以電話誘使其應允交付安非他命 ，而攜帶安非他命前往壢新醫院交付之際被警查獲，令其對此被陷害教唆之結 果負刑事責任。
㈤被告乙○○於警訊中固供稱：「於今年五月三日、五月六日，我都是在丙○○ 育達商職後面的家裡，以新臺幣一千元的價錢，向丙○○調安非他命一小包。 」（偵查卷第八頁反面），惟其嗣原審訊問時，先則否認於八十八年五月間向 被告丙○○調安非他命，繼而供稱「我們是彼此互相調貨的，但只有叫他幫我 調過乙次安貨，日期約在六月間。」（原審卷第三十頁反面），是核被告乙○ ○前後所供事實經過並不一致；次查，本案係因警方先查獲被告丙○○，經警 員指示被告丙○○以電話聯絡向乙○○，佯向乙○○購買安非他命，因而致乙 ○○為警查獲，是依此查獲過程，共同被告乙○○於警訊中所指稱「與被告丙 ○○互相調貨」一節，是否係心生怨懟所為報復之詞，亦非無疑，而遍查全卷 ，除前述乙○○前後所不一致之指述外，並無其他積極證據足以證明被告丙○ ○有販賣安非他命予同案被告乙○○，或有為其調貨之行為，自難僅憑乙○○ 上開前後不一致且有瑕疵之指述，認被告丙○○確有販賣第二級毒品安非他命 之行為。
綜右理由，應認公訴人所引證據尚不足援為不利於被告乙○○、丙○○認定之依 據，此外復無其他積極證據足資佐證，應認被告乙○○、丙○○犯罪，均屬不能 證明。
四、原審法院經審理結果，對被告丙○○為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官雖以 被告丙○○、乙○○均未在押，其於審理中所為供述業已出現迴護之詞，又原審 認被告丙○○、乙○○施用安非他命多時，自有貨源，並無互相調貨情形，又與 原審認定被告乙○○調貨後販賣安非他命予丙○○，顯不符論理法則，認原審對 被告丙○○為無罪諭知不當而提起上訴，經查，被告丙○○、乙○○是否各有施 用安非他命之來源，固與是否販賣安非他命予他人之事實無涉，然共同被告乙○
○就其有無向被告丙○○價購安非他命之供述，既已不一，而依公訴人所提出之 證據資料暨法院調查所得，均未能證明其確有向丙○○購買安非他命之行為，本 不得逕引其中部份供述，為認定被告丙○○犯罪之基礎，是則公訴人以上開理由 ，就被告丙○○部分所提起之上訴，為無理由，應予駁回。又原審未就被告乙○ ○既非基於營利意圖而販入安非他命、又非基此意圖而攜帶安非他命欲行出售予 陳懷民，復未審酌並無積極證據足以證明其前曾出售或轉讓安非他命予丙○○， 暨審究本件係受陷害教唆而涉罪等事實詳予審酌，遽論被告乙○○販賣第二級毒 品未遂罪，自有未合，被告乙○○否認犯罪而提起上訴，為有理由，公訴人以被 告乙○○部分應成立販賣第二級毒品既遂罪而提起上訴，固無理由，然原審關於 被告乙○○部分之判決既有違誤，仍應由本院將關於被告乙○○部分撤銷，並改 為被告乙○○無罪之諭知。
五、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百六十八條、第三百七十一條判決如主文。本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 林 勤 純
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 賴 思 華
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日