臺灣士林地方法院民事裁定 110年度抗字第113號
抗 告 人 張榮男
相 對 人 蕭美連
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國110年2月26
日本院司法事務官所為109年度司拍字第425號裁定提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法 院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定 有明文。次按抵押權經設定登記後，債權人因債務屆滿未受 清償，依民法第873條規定，即得聲請法院拍賣抵押物，如 對於此項法律關係有爭執時，亦應由有爭執之人提起訴訟， 以求解決，不得僅依抗告程序聲明其有爭執，並據為廢棄拍 賣裁定之理由（最高法院51年台抗字第269號判例意旨參照 ）。
二、相對人於原審聲請意旨略以：訴外人張禮智於民國99年11月 間向相對人借款新臺幣（下同）250萬元，約定100年11月24 日償還，並以其所有如原裁定附表所示之土地設定300萬元 之普通抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，並經登記在案。 而張禮智於102年3月25日清償100萬元後，即未再清償，其 後張禮智死亡，系爭土地由抗告人張榮男取得原裁定附表項 次1、2之土地（下稱系爭土地），為此聲請拍賣抵押物以資 受償等語。
三、抗告意旨略以：
（一）系爭土地原為訴外人張國清、張禮智及抗告人張榮男3人 於72年間分割繼承取得，權利範圍各為3分之1，其中張禮 智之所有權經鈞院76年3月3日囑託辦理查封登記，並因拍 賣於同年5月25日囑託辦理塗銷查封登記，該拍賣由張國 清與抗告人2人拍定，各取得權利範圍6分之1，抗告人業 於76年8月14日辦竣拍賣登記，惟另一拍定人張國清自76 年拍定取得後並未辦理拍賣登記。然89年5月9日於機關辦 理地籍資料電子化建檔作業時，原人工登記簿記載「拍定 由張國清買受」，竟遭承辦人員遺漏轉載於電子化地籍資 料庫，致系爭土地仍登記張禮智權利範圍6分之1，於99年 11月26日辦理抵押權設定登記予相對人蕭美連，張禮智隱 瞞遺漏登記及設定抵押權之事，直至張禮智、張國清、張 素蘭對抗告人提起含系爭土地在內之多筆土地之分割共有
物之訴，經鈞院98年重訴字第142號於100年5月14日判決 確定後，抗告人持確定判決辦理分割登記，於同年9月22 日接獲代書通知土地被設定抵押權，始確知系爭土地遭設 定抵押權之事實，然張禮智於76年8月已非系爭土地所有 權人，則其於99年11月26日將系爭土地辦理系爭抵押權設 定予相對人，自屬無權處分，抗告人將於近日訴請相對人 塗銷系爭土地之抵押權。
（二）相對人之債權僅250萬元，且張禮智於死亡前已清償100萬 元，若准許相對人拍賣抗告人所有之系爭土地，顯違比例 原則，且抗告人將因執行之結果，導致不易回復之損害， 請鈞院依民事訴訟法第491條第2項之規定，於裁定確定前 暫不准相對人蕭美連聲請拍賣系爭土地，以維護抗告人之 權利。
四、經查：
（一）本件相對人就其主張之事實，業據提出系爭土地之土地登 記謄本、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、由張 禮智簽發之本票、張禮智與相對人所簽立之協議書等件為 證（見原審卷第44至46、52至54、12至18頁），依其所提 出之前開證據資料為形式上審查，系爭抵押權業經依法登 記，且相對人所主張之債權已屆清償期而未受清償，原裁 定予以准許，並無不合。至抗告意旨上開所陳，系爭抵押 權是否為無權處分而不存在或無效，核屬實體法律關係之 爭執，依上揭法律意旨說明，自應由抗告人另行提起訴訟 以資救濟，要非本件非訟程序所得審究。
（二）另抗告意旨所指本件應依民事訴訟法第491條第2項規定， 於裁定確定前暫不准相對人蕭美連聲請拍賣系爭土地，以 維護抗告人之權利等情，惟按非訟事件法第72條關於民法 所定抵押權人聲請拍賣擔保物事件程序，關係人就聲請所 依據之法律關係有爭執者，法院應曉諭其得提起訴訟爭執 之。前項情形，關係人提起訴訟者，準用非訟事件法第19 5條規定，非訟事件法第74條之1定有明文。是如上所述， 抗告人對於系爭抵押權是否為無權處分而不存在或無效之 抗辯，抗告人自得準用非訟事件法第195條規定另行提起 訴訟，此時執行法院應停止強制執行。但得依抵押權人聲 請，許其提供相當擔保，繼續強制執行，亦得依關係人聲 請，許其提供相當擔保，停止強制執行。是抗告人主張依 民事訴訟法第491條第2項規定，請求本院於本裁定確定前 ，為暫不准相對人蕭美連聲請拍賣系爭土地之處分，尚難 認有理由。況且，本件相對人聲請拍賣抵押物裁定確定前 ，相對人尚未能以此為執行名義聲請強制執行，故抗告人
請求停止執行，亦屬無必要，附此指明。
五、從而，抗告人執上開理由指摘原裁定不當，求予廢棄並暫緩 執行，均無理由，應予駁回。
六、爰裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
民事第二庭 法 官 方鴻愷
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元）。再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
書記官 陳紀元