臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一八九一號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 呂福元
右上訴人因毒品危害防治條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字一五六○
號，中華民國八十九年二月十四日第一審判決（起訴案號：八十八年度偵字第一四九
二四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年，扣案第一級毒品海洛因壹袋（淨重三．三六公克、包裝重○．三五公克、純度五九．五九％，純質淨重二．○○公克）沒收銷毀，扣案號碼０９４８︱５１９６７３號呼叫器壹具、犯罪所得財物新台幣肆萬元均沒收，犯罪所得財物新台幣肆萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案第二級毒品安非他命壹袋（淨重三四．六三公克、包裝重○．七八公克）沒收銷毀，扣案號碼０９４８︱５１９６７３號呼叫器壹具、犯罪所得新台幣肆萬元均沒收，犯罪所得財物肆萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權捌年，扣案第一級毒品海洛因壹袋（淨重三．三六公克、包裝重○．三五公克、純度五九．五九％，純質淨重二．○○公克）、第二級毒品安非他命壹袋（淨重三四．六三公克、包裝重○．七八公克）均沒收銷毀，扣案號碼０９４８︱５１９６７３號呼叫器壹具、犯罪所得財物新台幣捌萬元均沒收，犯罪所得財物新台幣捌萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○綽號「二哥」，基於概括之犯意，意圖營利，以其所有之號碼０９４８︱ ５１９６７３號呼叫器為聯絡販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予綽 號「阿典」黃英典（業經判決確定）之工具，與黃英典約定先輸入「０２」為黃 英典編號，中間五碼為擬購買毒品之金額，如購買第一級毒品海洛因再輸入「０ ４」為代碼，否則即表示購買第二級毒品安非他命，嗣再輸入四碼表示時間（如 十二時十五分代碼即為「１２１５」），以此方式，自民國八十八年八月間某日 起至同年九月十七日止，在桃園縣桃園市○○街一八六巷口處，以每錢第一級毒 品海洛因、每兩第二級毒品安非他命均新台幣（下同）二萬元之價格，各先後二 次販賣第一級毒品海洛英一錢、第二級毒品安非他命一兩予黃英典，總計甲○○ 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各得款四萬元。嗣於八十八年九月 十九日下午七時二十分許，經警在桃園縣桃園市○○路○段六五巷六弄二之二號 三樓楊明瑜住居處前，查獲黃英典，經黃英典供出毒品來源，並依警之指示，而 透過號碼０９４８︱５１９６７３號呼叫器與甲○○聯繫，分別輸入「0000 0000000」（意為黃英典購買價格二萬元之第二級毒品安非他命，見面時 間為午夜十二時十五分，亦即八十八年九月二十日凌晨零時十五分）、「000 000000000」（意為黃英典購買第一級毒品海洛因，見面時間為午夜十 二時十五分）二組密碼，甲○○即依約攜帶第一級毒品海洛因一袋（淨重三．三
六公克、包裝重○．三五公克、純度五九．五九％，純質淨重二．○○公克）、 第二級毒品安非他命一袋（淨重三四．六三公克、包裝重○．七八公克），於八 十八年九月二十日凌晨零時十五分許前往約定地點即桃園縣桃園市○○街一八六 巷口時為警查獲，並扣得甲○○發覺警察於現場埋伏時，棄置於車號Ｌ六︱三○ 七八號自用小客車底下之前開第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，並於甲 ○○桃園縣中壢市○○○街十二號四樓住處起出上揭號碼０９４８︱５１９６７ ３號呼叫器一具。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有右揭販賣毒品之犯行，並辯稱：伊當日係至前揭 龍山街查獲地點倒垃圾，碰見黃英典乃趨前打招呼，隨即為警逮捕，０９４８︱ ５１９６７３號呼叫器已久未使用，伊從未販賣任何毒品予黃英典云云，惟查： 右揭被告如何以０９４８︱５１９６７３號呼叫器為工具，與黃英典約定先輸入 「０２」為黃英典編號，中間五碼為擬購買毒品之金額，如購買第一級毒品海洛 因再輸入「０４」為代碼，否則即表示購買第二級毒品安非他命，嗣再輸入四碼 表示時間，又如何於右開時地先後多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非 他命於黃英典之事實，迭據同案被告黃英典於警訊及偵查時指述歷歷而黃英典於 右揭時地為警查獲後，依警之指示，而以此聯絡方式於承辦本案警員李元鈞面前，透過上開呼叫器與綽號「二哥」者聯繫，輸入「00000000000」、 「0000000000000」二組密碼，被告甲○○即於密碼所示時間，攜 帶第一級毒品、第二級毒品前往約定地點，經被告黃英典告知警員李元鈞來人即 綽號「二哥」者，警員李元鈞拔槍警示逮捕，被告甲○○即將所攜帶之毒品棄置 於地下等節，復據證人李元鈞於偵查及原審法院審理時結證在卷。而被告甲○○ 所棄置於地之二袋物品，經檢驗結果分別確為第一級毒品海洛因一袋（淨重三． 三六公克、包裝重○．三五公克、純度五九．五九％，純質淨重二．○○公克） 、第二級毒品安非他命一袋（淨重三四．六三公克、包裝重○．七八公克），分 別有法務部調查局八十八年十月二十日（八八）000000000號、八十八 年十一月三日陸（八八）00000000號鑑定通知書各一紙在卷為憑，核其 重量與黃英典輸入密碼擬購買之價格份量亦相符合，即二萬元第一級毒品海洛因 一錢約三．五公克，二萬元第二級毒品安非他命一兩約三五．六公克。此外，復 有０９４８︱５１９６７３號呼叫器一具於被告甲○○住處扣得可資佐證，且該 呼叫器並未向大眾電信股份有限公司辦理退租，亦有卷附該公司八十八年十一月 十日（八八）眾管字第一三七號函可稽，非如被告甲○○所辯早已停機云云。另 查黃英典若非確曾向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，何以黃 英典為警查獲後，即依警之指示，以上揭與被告約定之聯絡方式，透過上開被告 之呼叫器與被告聯繫時，被告即於密碼所示之時間，携帶毒品海洛因及安非他命 前往約定地點，是黃英典於警訊及偵查時所供向被告購買毒品海洛因及安非他命 之情，堪認屬事實。至黃英典雖於原審法院審理時亦附和被告甲○○之所辯，翻 異前供改稱綽號「二哥」者另有其人，被告甲○○只是路經約定地點與伊打招呼 ，卻不曾販賣毒品予伊云云。然其既無法說明何以前曾指述被告甲○○甚明，又
無法對於何以向埋伏警員陳明路經約定地點之被告甲○○即為綽號「二哥」者， 致警員拔槍警示逮捕等自相矛盾之疑義，自圓其說，顯見事後翻異前詞，無非意 在迴護，自非可採。至被告係於深夜凌晨零時十五分許在上址為警查獲，被告又 豈有於深夜凌晨之際前往傾倒垃圾之理，證人即被告之同居人乙○○於本院調查 時證稱家中的垃圾都是甲○○在倒，有時伊亦一起去倒，大部分都是傍晚時去倒 云云。是其特別證稱當天晚上十二點多，甲○○才去倒垃圾云云，顯係附和被告 之所辯，亦非可採。而被告否認有販賣毒品海洛因及安非他命予黃英典之犯行， 核與上開經查屬實之證據相悖，自係意在卸責，殊無足取。復查，被告與黃英典 相識未久，為二人所一致供述，交情淡薄，被告竟提供特定之呼叫器，約定特殊 密碼代號，供黃英典聯絡購買毒品，且份量頗多，苟非意圖從中牟利，被告當無 干冒罹犯重典之理，是被告目的在於圖利，亦至灼然。至依黃英典於警訊時供稱 ：共向他（即甲○○）買過五次，伊記得前一次是八十八年九月十七日中午十二 時，伊以同樣方法向甲○○購買安非他命二萬元，重三十五公克云云（見偵查卷 第十頁正面），而於偵查時供稱毒品是向綽號「二哥」之甲○○購得，向他買過 三、四次，在查獲地點交貨，有時買海洛因，有時買安非他命，每次買二萬元云 云（見偵查卷第四五頁），是依黃英典此等所供，其包括被警查獲之時向被告聯 絡購買毒品，計先後向被告購買毒品五次，且並非每次均同時購買第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命，則既無何積極證據足資證明黃英典前四次向被告購 買毒品時均係同時購買海洛因及安非他命，自應為最有利於被告之認定，而以黃 英典各先後二次向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，附此敍明 。
二、核被告前四次分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予黃英典之行為 ，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條例第四條第二 項之販賣第二級毒品罪，至黃英典為警查獲後，依警之授意而與被告聯繫，佯稱 再購買各二萬元之海洛因及安非他命，被告雖依約携帶毒品海洛因及安非他命前 來，惟黃英典意在協助警察辦案，以求人贜俱獲，黃英典原無買受毒品之意思， 事實上不能真正完成買賣毒品之行為，然被告既有販毒之故意，並即已著手實施 販毒之行為，僅因上情無從完成買賣毒品之行為，是核被告就此次所為，係犯毒 品危害防制條例第四條第五項第一項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第四條第 五項第二項之販賣第二級毒品未遂罪，而被告就此一行為同時觸犯販賣第一級毒 品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯， 應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。至被告販賣第一級毒品及第二級毒品前 後持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為各為其販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。而其先後多次販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，各時間緊接，手段相 似，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意而為，皆應論以連續犯，以販賣第 一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪論以一罪。而其法定刑除死刑、無期徒 刑部分外，並加重其刑，被告所犯上開二罪，罪名互異，犯意各別，應予分論併 罰。原審就被告上述犯行據以論罪科刑，固非無見，惟查，原審認被告先後各販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命四次予黃英典，核與黃英典於警訊及 偵查時上揭所供不符，尚有未洽，另原審就黃英典為警查獲後與被告聯絡購買海
洛因及安非他命之行為，疏未論以販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂 罪，亦有未洽。是被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決關於被告部分既 有可議，自應由本院予以撤銷改判，而查被告意圖營利，販賣第一級毒品海洛因 予黃英典，其行為固有未當，然查本件被告僅販賣第一級毒品海洛因予黃英典， 而其完成交易僅二次，且數量尚非鉅額，所因而獲得之利益亦非鉅額，依其販賣 第一級毒品之犯罪情節，苟量處法定刑之死刑或無期徒刑，實猶嫌過重，情輕法 重，客觀上實堪憫恕，爰就被告所犯之販賣第一級毒品罪部分，依刑法第五十九 條規定減輕其刑，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所販賣毒品之 規模而獲得之利益、所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分就所犯各罪， 量處主文第二項所示之主刑，並定其應執行之刑，而就被告所犯之販賣第一級毒 品罪部分，本院認依其犯罪性質，有褫奪公權之必要，爰併依法宣告褫奪公權八 年。
三、扣案之被告所有第一級毒品海洛因一袋（淨重三、三六公克、包裝重０、三五公 克、純度五九、五九％，純質淨重二、００公克）、第二級毒品安非他命一袋（ 淨重三四、六二公克、包裝重０、七八公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制 條例第十八條第一項前段沒收銷毀，而被告所有供販賣毒品所用之扣案號碼0000 －000000號呼叫器一具，及販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所得財 物各四萬元，均應依同條例第十九條第一項宣告沒收，又其犯罪所得財物如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之被告所有行動電話三具、呼叫 器工具，均非違禁物，復無證據足資證明供本件犯罪所用，自不予宣告沒收，併 此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 李 英 勇
法 官 張 傳 栗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王 秀 雲
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。