臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一一六四號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
義務辯護人 乙○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第二
八九號，中華民國八十九年二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察
署八十八年度偵字第四九一三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之安非他命壹包（毛重參拾貳點捌柒公克、淨重參拾壹點壹公克）沒收銷燬之。犯罪所得之財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，先後經臺灣新竹地方法院於民國八十四 年及八十五年間判處有期徒刑四月確定，分別於八十五年五月二十日及八十五年 八月十六日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復意圖營利，基於概括犯意，以每 公克約新臺幣（下同）八百六十元之價格購入第二級毒品安非他命後，先於八十 八年（起訴書誤為八十七年）間，連續三次在其位於新竹縣關西鎮上林里十三鄰 三十九號之一住處，以約每零點六公克一千元之價格，販賣安非他命一小包與甲 ○○。又於八十八年五月二十日下午約七時許，在其上開住處，亦以約每零點六 公克一千元之價格，販賣安非他命一小包與萬萬春。嗣經台灣新竹地方法院檢察 署檢察官核發搜索票，在丙○○前開住處內扣得其供販賣之安非他命一包（毛重 三十二點八七公克、淨重三十一點一公克），因而查獲上情。二、案經新竹縣警察局新埔分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣安非他命犯行，辯稱其僅無償提供安非他命與 萬萬春吸用，至甲○○則係一同施用云云。惟查：（一）被告於警訊中已自承有販賣安非他命三次給甲○○，每包均重約○點六公克， 售價一千元；八十八年五月二十日約十九時許，萬萬春至其住處向其購買安非 他命，每包重約○點六公克，價格一千元等語（見偵查卷第五頁反面、第六頁 ）。於偵查中亦坦承萬萬春至其住處向其購買一千元安非他命，約○點六或○ 點七公克；甲○○亦在其住處購買二、三次，買一千元，約○點六或○點七公 克等情不諱（見偵查卷第十八頁正、反面）。證人甲○○於警訊中供稱自八十 八年間起，陸續向被告購買約三次安非他命，地點均在被告住處，以每包一千 元之代價購買（見原審卷第四十五頁反面），證人萬萬春則於警訊時稱共向被 告購買安非他命四次，第一次於八十八年二月底，第二次為同年三月下旬某日 十八時許，第三次是同年五月十二日十八時許，第四次為同年五月二十日十九 時許，均在被告家中交易，以一千元購買等情（見偵查卷第七頁反面、第八頁 ）。
（二）雖證人甲○○與萬萬春於原審訊問時，均翻異前詞，附合被告所供，甲○○改
稱僅一同施用；而萬萬春則稱係被告無償提供安非他命施用三次，僅最後一次 因不好意思而丟下一千元予被告各云云（見原審卷第五十頁）。然證人甲○○ 與萬萬春均證稱與被告並無怨隙，應無誣陷被告之動機，而二人於原審訊問時 願意翻異前詞，迴護被告，應與被告交情匪淺。但對於原審訊以警訊所言是否 實在，又均答稱實在。衡情因礙於情面，無法在被告面前指證被告涉犯販賣毒 品之重罪，始有上開前後矛盾之證述情形情形發生，核其等事後翻異之詞，無 非迴謢。
（三）又關於販賣的時間及次數，有關販賣與甲○○部分，證人甲○○指稱之次數三 次與被告自承之次數相同，是於次數之認定方面固無疑義。然於販賣時間上， 甲○○供述的時間為八十八年間，被告則於警訊稱於八十七年間，在偵查中稱 是去年（即八十七年），於原審中稱係二、三年前（見原審卷第五十二頁）， 與甲○○指稱者有別，嗣經本院再為詳詢，被告稱是和甲○○一同工作時施用 ，應該是八十八年間，以前所說的時間因記不太清楚，只是說大概情形（見本 院八十九年六月二十二日訊問筆錄），是應可認定被告於此前因記憶誤差，致 供述有誤，而以於本院經回想後與證人甲○○相符之供述即八十八年間為可採 。而有關販賣與萬萬春部分，被告堅稱只有八十八年五月二十日下午約七時許 一次；而證人萬萬春於警訊時稱共四次，分別是八十八年二月底、同年三月間 下旬某日十八時許、同年五月十二日十八時許、同年五月二十日十九時許，其 情形詳如前述。於原審則稱共三次，約五月二十日左右，其他不記得（見原審 卷第四十九頁）。其先後所述不符，反觀被告自警訊初始自承犯行無訛時，即 堅稱僅五月二十日一次而已，則尚難以證人萬萬春先後不符之指訴為憑據以認 被告連續販賣之次數，自以二人供述合致之五月二十日一次為信實。（四）雖被告供稱其因受警員之欺罔認為轉讓安非他命之罪責因修正毒品危害防制條 例後，比販賣之罪責為重，因此才於警訊中承認販賣安非他命，且警訊筆錄所 記載之內容與其所供不同云云。惟證人即警員朱昌雲證稱本件係依據偵查員的 回報，先查獲萬萬春，經萬萬春供述是向被告購買，查證結果發現被告嫌疑重 大，於是向檢察官聲請搜索票，在被告家中查獲安非他命，被告除供承自己施 用外，尚賣給甲○○及萬萬春等情（見原審卷第五十一頁），已見被告執此為 辯，並不足採。況被告嗣於偵查中之任意性自白，仍坦承販賣上情。被告認其 前自白不實，請求為測謊鑑定，核無必要。
（五）又於被告家中查扣之白色結晶物，經送法務部調查局檢驗之結果確實為安非他 命，淨重三十一點一公克，包裝重一點七七公克（據以計算毛重即為三十二點 八七公克），有該局出具之00000000號檢驗通知書在卷可稽（見原審 卷第十五頁）。被告於警訊中供稱係以三萬元價格於八十八年六月十六日購入 約三十五公克（見偵查卷第五頁），於本院時陳稱在此之前也是向該人購買（ 見本院八十九年六月二十二日訊問筆錄），則堪認此前亦以相同即每公克約八 百六十元左右之價格買入安非他命（較精確計算為約八百五十七元，以概約八 百六十元計之。又查扣之安非他命雖經調查局檢驗毛重為三十二點八七公克， 然被告於警訊供稱於八十八年六月十七日有施用安非他命，亦即其買入之安非 他命業經施用其中部分，是查扣之重量自不及甫為購買之重量。再一般安非他
命之買賣未如鑑定單位，將毛重與淨重分別精確計重，故以被告所供之三十五 公克三萬元，已足為買賣計價之基準，毋庸扣除包裝重量後再為計算）。則被 告以約每○點六公克一千元之價格販賣與甲○○及萬萬春，其販賣之價格已高 於販入之價格，具有營利之意圖甚為灼然。本件事證明確，被告犯行堪以認定 。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之毒品，核被告所為係犯毒 品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行 為應為販賣安非他命之高度行為吸收，不另論罪。其前後多次之販賣毒品行為， 時間緊接，犯罪構成要件相同，顯出於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五 十六條之規定論以一罪，並加重其刑，且被告最後一次販賣安非他命之犯行係於 毒品危害防制條例通過後，故應適用該條例論處。查被告前因違反麻醉藥品管理 條例案件，先後經臺灣新竹地方法院於八十四年及八十五年間判處有期徒刑四月 確定，分別於八十五年五月二十日及八十五年八月十六日易科罰金執行完畢，有 臺灣高等法院檢察署刑案紀錄表在卷可稽，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）對於販賣與萬 萬春的時間及次數，公訴人起訴認係自八十八年二月底起至同年五月二十日十九 時，連續四次。原判決認定係八十八年三月下旬及同年五月十二日十八時許、同 年五月二十日十九時許共三次，與起訴事實並不相同，但未敘明理由為何，已有 未合。且經本院查明，應以被告與萬萬春供述一致之八十八年五月二十日下午約 七時許一次為可採，原判決遽而認定為以上三次，自有未當。（二）關於被告購 入安非他命之價格，原判決於事實欄認定每公克約八百六十元，但於理由欄卻認 定每公克九百零六元，其事實記載與理由之認定相互矛盾。（三）關於應予沒收 銷燬之安非他命，原判決認定淨重三十三點一公克，與法務部調查局檢驗結果之 淨重三十一點一公克、包裝重一點七七公克（即毛重三十二點八七公克）不相合 致。（四）對於販毒所得，原判決漏未依毒品危害防制條例予以沒收及抵償，亦 有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤 銷改判。爰審酌被告前有多次違反麻醉藥品管理條例案件之犯行，復販賣安非他 命圖利，危害他人之身體健康，且造成社會治安問題，並其販賣毒品之次數、所 獲之利益、犯後仍飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之安非他 命一包（毛重三十二點八七公克、淨重三十一點一公克），雖於被告買入後經施 用其中部分而剩餘，然上述扣案結晶，具相當數量，衡以買入價格，供為販賣仍 有利圖，堪認係供販賣之用，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定予 以沒收銷毀；又販毒所得之財物共四千元，應依同條例第十九條第一項之規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另查扣之吸食器，被告供 稱為其施用安非他命所用，因非供本件販賣安非他命之用，又非違禁品，茲不宣 告沒收，附此說明。
四、公訴意旨另以：被告除八十八年五月二十日下午七時許該次販賣安非他命與萬萬 春之犯行外，尚自八十八年二月底，另有三次販賣與萬萬春之犯行，此部分亦涉 有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查除八十八年五月
二十日下午約七時許此次販賣行為外，其他犯行均尚難遽為認定，已如前揭理由 一之（三）所述，此外復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人指訴之此部 分犯行，自屬不能證明其此部分犯罪。惟公訴人既認與本件前開判決有罪部分具 有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十八 日 臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官
法 官
法 官
得上訴
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。