臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一一二號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
義務辯護人 黃景安律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 葉文博律師
楊淑珍律師
右上訴人，因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第三九五號，
中華民國八十八年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八
十七年度偵字第二九四二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○前於民國八十間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台中地方法院以八 十年度訴字第一一○五號判處有期徒刑五年二月，嗣經臺灣高等法院台中分院於 八十年十二月八日以八十年度上訴字第一一六六號駁回上訴確定，其於八十二年 十二月七日假釋出監，並於八十五年五月三日因刑期期滿而執行完畢；而甲○○ 前於七十八年間因盜匪案件，經臺灣高等法院台中分院以七十九年度上訴字第四 二○號判處有期徒刑九年，褫奪公權五年，嗣經該院以八十年度聲減字第一二四 四號減刑為有期徒刑八年十月，褫奪公權五年，於八十三年二月六日假釋出監， 仍在假釋期間，詎二人猶不知悔改，於八十七年五月十日晚間九時許，由甲○○ 駕駛自小客車搭載戊○○、陳淑君，前往新竹縣五峰鄉尋訪友人戴智，因夜間路 況不明，誤闖位於新竹縣五峰鄉河頭二十一號之丙○○住處，雙方因而發生激烈 口角，詎戊○○、甲○○竟萌生殺機，共同基於殺人之犯意聯絡，分持非其所有 之金屬製汽車柺杖鎖二支，朝向丙○○之頭部要害猛擊數下，致丙○○昏迷倒地 ，經乙○○○喊救，丁○○趕到送醫急救後，始免於一死，惟其頭部受有外傷併 多處顱內出血、顱骨骨折，併視野缺損及因腦損傷致智能衰退，語言、操作能力 均受損。
二、詎戊○○另行基於毀損之犯意，復持上開金屬製汽車柺杖鎖損壞丙○○住處之大 門玻璃、椅子，足以生損害於丙○○。嗣於八十七年五月十日晚間十時許，在新 竹縣五峰鄉○鄰○○道路上查獲甲○○，並循線於八十七年五月十五日查獲戊○ ○。
三、案經丙○○、乙○○○訴由新竹縣警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）戊○○對於右揭時地，手持金屬製汽車柺杖 鎖攻擊被害人丙○○致傷，並毀損其住處之大門玻璃、椅子等事實，迭於警訊、 原審、偵審中及本院審理時均供承不諱，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：當 天渠喝醉酒，因走錯路至被害人住處，因遭被害人嚴詞辱罵，始回車上拿柺杖鎖
毆打被害人，渠與被害人素不相識，不可能有殺害被害人之動機云云。而上訴人 即被告（下稱被告）甲○○於原審審理中固供承於右揭時地駕車搭載被告戊○○ 至案發地點，惟矢口否認有參與殺人之犯行，辯稱：當天被告戊○○下車找朋友 ，後來跑回車上拿了柺杖鎖就離去，渠立即跟過去，看到戊○○持柺杖鎖打人、 砸傢俱，就上前勸架、拉開二人，並與戊○○趕快離開現場，渠並未毆打被害人 云云。
二、經查：
（一）被告二人於前揭時地分持柺杖鎖殺害被害人之事實，業經告訴人乙○○○於 警訊、原審、偵審中及本院調查時均指述綦詳，並堅稱不移，核與目擊證人 即被害人之弟丁○○於警訊、偵審中及本院調查時所指述之情節相符，該二 人與被告二人素無仇隙，應無藉詞誣陷被告二人之理。 （二）雖證人陳淑君於原審證稱：伊在現場目擊被告甲○○僅係在場勸架云云，惟 經原審勘驗現場，請警員朱自清站立於證人陳淑君所指證之當晚站立之位置 ，即被害人住處門口之平台柱子旁邊，其目視範圍僅達客廳右側靠近大門之 一角落耳，尚難目擊室內沙發、酒櫃處之情況，有原審勘驗筆錄附卷可稽， 而被告戊○○當場亦測量該平台之寬度為二八○公分，經記明筆錄在卷，益 徵證人陳淑君所證述之站立位置距離大門約五、六公尺遠地方，應非大門正 前方之足以目擊客廳一切活動之處，佐以證人陳淑君於案發當時係被告甲○ ○之女友，是其上開證詞，不無迴護被告甲○○之嫌，自難採信。 （三）至被告戊○○亦陳稱：上開犯行係渠一人所為，與被告甲○○無涉云云，但 查，被告甲○○於查獲之時，身上及長褲上均沾有血跡，有照片二幀附卷可 證，參以其於原審供述：「我進來時，戊○○已經打了丙○○的頭，宋的頭 上都是血，我用手把陳推開，：：那時丙○○蹲在沙發旁：：」等語（參原 審卷八十七年九月十五日訊問筆錄），而被告二人均無受傷流血之情，益徵 被告甲○○顯與被害人有所接觸而沾上被害人血跡，況被害人業已倒地昏迷 ，何有拉開被害人與被告戊○○之餘地，而被害人頭部突遭人持鐵條之類之 物猛擊，已昏倒在地，自無從指證何人所為，乃屬情理之常，尚難以其無從 指認，即置目擊證人所言於不論，是被告甲○○上開所辯未參與擊殺被害人 之行為，顯屬無據。再，本案起因於被告戊○○與被害人發生口角，若被告 戊○○因而單獨承擔一切刑責，亦屬可能，被告戊○○為迴護被告甲○○， 而為上開有利於被告甲○○之供述，此由甲○○在戊○○在八十七年五月十 五日到案前於警訊中所為供述，與嗣後所為供述不同，意在逃避刑責。本院 徵諸上開事證，認被告戊○○關於此部分之供述，殊難採信。 （四）被告二人手持金屬製汽車柺杖鎖朝向被害人之頭部攻擊，致使被害人頭部受 有外傷併多處顱內出血、顱骨骨折，併視野缺損，其右眼視野只餘鼻側二十 度、左眼視野則為鼻側下方四分之一盲，又因腦損造成智能衰退、語言能力 輕度受損、操作能力明顯受損，已達輕度智障之事實，有財團法人長庚紀念 醫院出具之診斷證明書、勞工保險傷病診斷書、勞工保險殘廢診斷書，暨於 八十八年五月二十九日、八十八年八月十一日出具之（八八）長庚院法字第 ○二二○、○三七七號函等件附卷可證，顯見被告二人針對被害人頭部要害
部位，下手之重、用力之猛。又，被告二人明知手持金屬製汽車柺杖鎖朝向 他人之頭部重擊，足以致人於死亡一節，已據被告二人於原審供承在卷。被 告二人主觀上既有此認識，仍為上開攻擊行為，應認被告二人均有殺人之犯 意，至為明顯。被告戊○○辯稱：並無殺人犯意，因誤闖宋宅，遭丙○○辱 罵，雙方發生口角，繼而互毆，由於丙○○身材碩壯，渠打不過丙○○，因 此走回甲○○駕駛之自小客車，隨手拿起拐杖鎖回至丙○○住處，欲教訓丙 ○○，即持柺杖鎖往丙○○身上打，可能因丙○○閃來閃去，而打到丙○○ 頭部，致丙○○倒地，甲○○即將渠拉開，渠又朝大門玻璃及椅子打，用以 洩氣；渠與丙○○互不相識，並無深仇大恨，僅因口角互毆，為教訓丙○○ ，而持柺杖鎖朝丙○○身上打，並非故意朝丙○○之頭部打，並無致人於死 地之故意，而甲○○僅駕駛自小客車載渠前往戴智住處，路況不熟，誤闖宋 宅，渠持柺杖鎖打丙○○，甲○○見狀僅為拉架，並未參與，渠與甲○○尤 無共同殺人犯意之聯絡等語，殊不足採信。
（五）至被告戊○○另辯稱：渠當時已喝醉酒云云，惟查，被告二人於事發之後， 立即回到玉園小吃店與親友林文斌、王阿甘、林淑如等人會合，被告戊○○ 當機立斷先行逃離現場，而被告甲○○則於警訊中否認一切犯行，避免被害 人之家屬尋仇，有警訊筆錄在卷足憑，堪認被告二人於事發後之處理情狀均 與一般人無異。再依被害人之妻乙○○○在偵查時證述：我在房間聽到客廳 有打鬥聲，我往客廳一望，當場有兩個人，二人手上持著鐵棒（即柺杖鎖） 往我先生頭部、身上毆打等語，丁○○亦稱：我從隔壁跑出來，看到甲○○ 左手勾著丙○○脖子，右手持柺杖鎖，而戊○○拿另外一支有鉤子的各等語 ，雖對柺杖鎖顏色或稱是紅色，或稱是白色，惟經本院勘查扣案柺杖鎖一端 是紅色；另一端是白色不鏽鋼，因之所稱白色或是紅色，對扣案之柺杖鎖而 言，並無不同，至於柺杖鎖經鑑定並未發現有血跡反應一節，因被害人遭毆 擊之頭部已顱骨骨折，被告持柺杖鎖猛擊並非長久停住在一定部位，因之猛 擊之初，在身上或呈現瘀血，在頭部則呈現骨折，未必即時沾有血跡，無血 跡反應亦屬事理之常，尚不能以無血跡反應即謂該扣案之柺杖鎖非被告等持 有之兇器，被告等此部分之辯解，亦屬飾卸之詞，無足採信。 （六）又原審委請法務部調查局對於被告二人、告訴人乙○○○、證人丁○○、陳 淑君等進行測謊之鑑驗，除證人陳淑君部分不予研判外，告訴人乙○○○、 證人丁○○二人經測試無情緒波動反應，應未說謊；而被告二人經測試呈情 緒波動反應，應係說謊，有該局00000000號鑑定通知書在卷可按， 益徵被告二人上開空言所辯，無足採信。至被告二人雖於原審陳稱：測謊當 天因身體不適，又疲勞駕駛趕往台北測謊，遽認上開測謊結果不實在，惟查 ，被告二人於測謊當時均未提出該情，且被告戊○○原就該上開鑑驗結果無 意見，嗣經同案被告甲○○為上開抗辯後，及改口陳稱上情，此經原審記明 筆錄在卷，是認被二人上開所辯，洵無足採。此外，被害人住處大門、玻璃 椅子遭被告戊○○毀損一節，業據被告戊○○自承在卷，有如前述，復有現 場照片數幀附於偵查卷可資佐證。至被告戊○○其供稱持沙發椅毀損云云， 惟觀諸椅子、酒櫃、茶几所遺留痕跡，應屬細長之金屬製品所為，有照片五
幀附於原審卷可稽，核與告訴人乙○○○指訴情節相符，應認告訴人之指訴 ，洵屬有據，堪信為真。
三、本案事證已臻明確，被告二人之犯行洵堪認定，自應依法予以論罪科刑。核被告 戊○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪及同法第三 百五十四條之毀損罪。核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第 一項之殺人未遂罪。公訴意旨就被告二人所犯事實一部分犯行，認應依刑法第二 百七十八條第一項之重傷害罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起 訴法條，併予敘明。被告二人均已著手於殺人行為之實施，惟未生被害人死亡之 結果，其犯罪尚屬未遂，得依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑。被告二人就殺人未遂部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 被告戊○○所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而被告戊○○前於八十間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台中地方法院以八十年度 訴字第一一○五號判處有期徒刑五年二月，嗣經臺灣高等法院台中分院於八十年 十二月八日以八十年度上訴字第一一六六號駁回上訴確定，其於八十二年十二月 七日假釋出監，並於八十五年五月三日因刑期期滿而執行完畢，有原審被告全國 前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再各犯本件最重本 刑為有期徒刑以上之殺人未遂、毀損二罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條之 規定加重其刑，惟因死刑及無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑，並 依法就殺人未遂部分先加後減之。扣案之柺杖鎖一支，業據被告二人供稱非其所 有之物（被告甲○○駕駛之小客車係借來，並非其所有，柺杖鎖為小客車所有人 之物），爰不為沒收之諭知。
四、原審以被告戊○○、甲○○二人罪證明確，變更公訴人起訴法條，適用刑法第二 十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第三百五十四條、第二十六條前段、 第四十七條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，爰審酌被 告等與被害人為素未相識，徒因口角，竟萌生殺意，持金屬製汽車柺杖鎖朝向被 害人頭部要害攻擊，致被害人之頭部顱骨骨折、爐內出血，併視盲、輕度智障等 傷害，幸經及時救治始免於死，被告二人又均未予被害人商談民事和解，取得被 害人之諒解，暨渠等之犯後態度等一切情狀，量處戊○○共同殺人，未遂，累犯 ，有期徒刑捌年；又損壞他人之大門玻璃、椅子，足以生損害於他人，累犯，有 期徒刑叁月。甲○○共同殺人，未遂，有期徒刑伍年陸月。並就被告戊○○部分 ，定其應執行刑有期徒刑捌年壹月。經核認事用法，俱無違誤，量刑亦斟酌妥適 ，被告戊○○上訴意旨否認有殺人之犯意，被告甲○○上訴意旨否認參與犯罪， 只是拉架等語，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 九 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 戴 章 甫
法 官 林 銓 正
法 官 黃 金 富
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 鄭 靜 如
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十一條第一項、第二項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第三百五十四條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。