臺灣士林地方法院刑事判決 110年度訴字第91號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃崇恩
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第12189 號），本院判決如下：
主 文
黃崇恩犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年叁月，扣案如附表編號2 所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年叁月，扣案如附表編號2 所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收。應執行有期徒刑柒年拾月。
犯罪事實
一、黃崇恩知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防 制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於意圖 營利而販賣第三級毒品之犯意，各為下列行為： ㈠以通訊軟體微信（暱稱為「金剛」）之聯絡方式，於民國10 9 年7 月1 日凌晨2 時45分許，在臺北市○○區○○路000 巷0 號千賓商務套房前，以新臺幣（下同）1,200 元之價格 ，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 3 包予微信ID為「henrylin271 」之少年林○智（91年7 月 生，真實姓名、年籍均詳卷，其違反少年事件處理法部分， 由本院少年法庭裁定交付保護管束，並命勞動服務在案）， 林○智並當場給付現金1,200 元予黃崇恩。 ㈡另於同日上午7 時29分許，以上開聯絡方式，在臺北市○○ 區○○路000 巷0 號千賓商務套房前，以1,500 元之價格， 販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4 包予林○智，林○智並當場給付現金1,500 元予黃崇恩。 ㈢黃崇恩以上開聯絡方式，於109 年7 月7 日22時53分許，駕 駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前往臺北市○○區○○路 000 巷0 號千賓商務套房前，以現金交易方式，販售含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6 包予林○智 ，約定交易金額為2,400 元，為在場埋伏之員警當場查獲而
未遂，並扣得如附表編號1、2所示之毒品咖啡包及手機。二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。次按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照 ）。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢 察官、被告、辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力 均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關 連性，認以之作為本案證據應屬適當，該等證據均有證據能 力。另本判決所引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告黃崇恩固坦認於109 年7 月7 日22時53分許欲以2, 400 元販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖 啡包6 包予林○智，因遭警查獲而未遂，且為警當場查扣附 表編號1 、2 所示之毒品咖啡包及手機，而該手機微信暱稱 為「金剛」等事實，然矢口否認109 年7 月1 日凌晨2 時許 、7 時21分許販賣含有第三級毒品成分之咖啡包予少年林○ 智，辯稱：前開2 次並非由我販售，該手機係於109 年7 月 7 日21時許，向林炳宏購買第三級毒品愷他命，林炳宏以減 少買價為由委託我幫其前往交付毒品咖啡包給少年林○智時 所交付，該手機先前非其所使用云云（見偵卷第122 頁）。 惟查：
㈠被告於109 年7 月7 日22時53分許欲以2,400 元販售含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6 包予林○智 ，因遭警查獲而未遂，且為警當場查扣附表編號2 所示之手 機，而該手機微信暱稱為「金剛」、ID為「Kingkong0857」 等情，為被告所坦認，核與少年林○智於偵查、本院審理中 證述相符（見109 年度偵字第12189 號偵查卷【下稱偵卷】 第138 頁至第148 頁、本院卷第72頁至第80頁），並有被告 持用附表編號2 所示手機微信畫面擷圖、少年林○智手機微 信畫面擷圖、少年林○智與被告交易對話過程、現場查獲照 片、查獲錄影檔案在卷可憑（見偵卷第28頁至第42頁、第54 頁至第56頁、第66頁、第76頁至第77頁、第85頁至第101 頁 、證物袋），另有扣案如附表編號1 、2 所示之物可證，又 扣案附表編號1 所示之咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分一情，有臺北市政府警察局少年警察隊109 年8 月 13日北市警少偵字第1093001406號函附交通部民用航空局航 空醫務中心109 年7 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定 書在卷可佐（見偵卷第208 頁至第211 頁），上情堪可認定 。
㈡被告於偵查中供稱：我的微信暱稱為「金剛、Kingkong0857 」等語（見偵卷第122 頁），另少年林○智於偵查中結證稱 ：警員有在第三次警詢筆錄提示照片讓我指認「金剛」就是 被告實在，因為比較常跟被告買，所以在微信那麼多名片中 ，我會指認得出被告，我在警詢中稱於109 年7 月1 日向「 金剛」買了2 次，價格是當面談，1,200 元、1,500 元都是 「金剛」跟我當場報價，我在第3 次警詢筆錄配合警員撥打 電話購買毒品查獲的被告就是我在109 年7 月1 日購買毒品 跟面交毒品的人，是同一人，7 月1 日是我在千賓旅館先收 到「金剛」傳訊息告知抵達了，我下樓時，樓下的車閃一下 車燈，我就直接上車，上車後我直接坐在車後座，印象中副 駕駛座還有一個女生，這次是第1 次的時候，當時對方回頭 跟我收錢，並交付毒品咖啡包給我，車內雖然沒有點燈，也 沒有看得很清楚，但還是能認出來，第2 次對方也是坐前座 ，我也是上車子後座，也是我下樓，對方閃大燈，我就上車 ，包含警方誘捕偵查的3 次，都是同一個人送毒品咖啡包等 語（見偵卷第146 頁、第148 頁）；於本院審理中結證稱： 偵卷第54頁至第56頁是我與微信暱稱「金剛」之人於109 年 7 月1 日對話紀錄，是聯繫買毒品，「金剛」有到現場交易 毒品給我，交易過程就是「金剛」到了，我下去車上拿，「 金剛」是開車過來，我上「金剛」車後座，7 月1 日「金剛 」送2 次毒品來時，我有看到「金剛」的臉，我在偵查中跟
檢察官說7 月7 日查獲毒品對象跟我在7 月1 日購買毒品的 人是同一人是因為身形都差不多是瘦瘦的，都是同一人，印 象中是同一人，我是以聲音跟身形覺得是同一人，109 年7 月7 日交易毒品模式與109 年7 月1 日2 次交易的模式都是 一樣，就是我下樓直接上對方車子的後座，對方直接上駕駛 座，印象中109 年7 月1 日2 次跟我毒品交易的人都是同一 人，而這2 次毒品交易的人跟109 年7 月7 日交易毒品的人 皆相同等語（見本院卷第73頁、第74頁、第77頁至第79頁） ，少年林○智迭於偵查、本院審理中均指認前後3 次前來交 易毒品之人即為被告，且被告遭查獲時確實持用如附表編號 2 所示微信暱稱「金剛」、ID為「Kingkong0857」之手機， 而被告於109 年7 月7 日22時46分許傳送「到了」訊息，核 與微信暱稱「金剛」之人於109 年7 月1 日2 時45分許、7 時29分許2 次，因販賣毒品咖啡包抵達少年林○智指定之千 賓商務套房所傳送「到了」之訊息一致等情，有微信擷圖在 卷可參（見偵卷第31頁左下方擷圖、第55頁），堪認109 年 7 月1 日2 時45分許、同日7 時29分許與少年林○智交易毒 品咖啡包之人為被告無訛。
㈢被告雖以上詞為辯，然被告於警詢中供稱：昨（7 ）日晚上 吃完飯後「昆司」叫我到延平北路3 段45號找林炳宏，林炳 宏拿了5 包咖啡包及15包愷他命、1 支手機給我，15包愷他 命是我跟林炳宏購買施用的，15包愷他命共4 萬5,000 元， 林炳宏要我幫他送5 包毒品咖啡包到千賓賓館給微信圖案火 焰的人，我可以因此抵扣5,000 元，附表編號2 所示手機是 林炳宏給我使用，給我用來聯絡上我車、要購買毒品之少年 林○智，附表編號2 所示手機內微信暱稱「金剛」與暱稱「 大小」、ID為ttqq7858於109 年7 月7 日22時45分許對話內 容「你們剛有叫」、「延平北路三斷（段之誤繕）」、「要 晚點我在內湖」應該也是要購買毒品，是我回應的對話沒錯 ，毒品咖啡包5 包是林炳宏要我幫他送的，金額我不清楚等 語（見偵卷第19頁、第22頁、第25頁、第26頁），其於109 年7 月8 日檢察官訊問時則供稱：當時我只拿5 包毒品咖啡 包賣給少年林○智，要收他5,000 元，15包愷他命是我於10 9 年7 月7 日21時許在延平北路3 段拿的，我還沒有付錢給 林炳宏，林炳宏說拿到5,000 元再連同我的愷他命的錢一起 給等語（見偵卷第121 頁、第122 頁），另於109 年8 月5 日檢察官訊問時供稱：林炳宏跟我說有東西要交給別人，如 果幫他送的話，他可以算我愷他命打折，之後林炳宏將手機 交給我，手機的開機密碼也有給我，林炳宏交代我看他微信 頭像三把火的對象，東西就是要送給三把火的人，林炳宏叫
我直接跟三把火聯絡，林炳宏將愷他命15包及毒品咖啡包5 包交給我時，並未跟我收錢，林炳宏也沒交代我要跟對方收 錢，我未成年時，有跟「昆司」、林炳宏出去過一次，但不 熟，我是第一次向林炳宏買毒品，偵卷第30頁所示編號5 、 6 照片是我所傳送，我要叫對方出來，將咖啡包交給對方等 語（見偵卷第172 頁、第174 頁），於本院供稱：那天21時 30分許在延平北路臺北橋附近，林炳宏將附表編號2 所示之 手機交給我，並同時給我附表編號1 、3 所示之毒品咖啡包 5 包及愷他命15包，林炳宏有交代我要向林○智收取毒品咖 啡包的費用，一包是500 元，林炳宏給我手機之目的就是要 我聯絡手機微信上面有火圖案的人，並跟我說交易完後再用 手機聯絡他，林炳宏也是微信裡面的用戶，但我不太記得是 哪一個，我跟林炳宏不熟，是我109 年3 月從大陸回來後， 用FB聯絡「昆司」詢問何處可購買愷他命，「昆司」跟我介 紹林炳宏，於109 年7 月7 日我到「昆司」給我的地址後， 「昆司」再聯絡林炳宏出來見面，我只知道林炳宏住陽明山 ，約24、25歲，不清楚他是否結婚、做什麼工作等語（見本 院卷第38頁、第39頁），被告對於林炳宏向少年林○智收取 價金數額一節，前後有所不一，已難採信。另依被告前開所 稱先前僅與林炳宏出遊1 次，與林炳宏並非熟識，109 年7 月7 日透過友人昆司聯繫林炳宏，係第一次向林炳宏購買愷 他命，林炳宏非但未向其收取愷他命價金4 萬5,000 元，反 係交付其本欲購買之愷他命15包，並連同附表編號1 、2 所 示之毒品咖啡包5 包及手機委其前往與少年林○智進行毒品 交易，又依被告所辯林炳宏交付該手機之目的係供其交易完 畢後聯繫林炳宏之用，然被告復供稱不記得該手機微信通訊 錄內之人何者為林炳宏（見本院卷第39頁），倘被告真能順 利完成交易，焉能以該手機聯繫其所稱之林炳宏，被告前開 所辯，多與常情有違。再者，附表編號2 所示手機之微信通 訊軟體聯絡人多達487 名，有通訊錄擷圖在卷可憑（見偵卷 第36頁至第42頁），且該手機於109 年7 月7 日22時許，尚 有微信暱稱「Mandy Sung」、「大小」之人不時傳送購毒之 訊息，有附表編號2 所示手機微信擷圖附卷足參（見偵卷第 33頁至第35頁），可認該手機之持用人係以之為主要對外聯 繫販毒事宜工具，林炳宏豈會在毫無擔保之情況下，輕易將 上開手機交予本非熟識之被告聯繫微信內之聯絡人；又被告 於警詢供稱：附表編號2 所示手機內微信暱稱「金剛」與暱 稱「大小」、ID為ttqq7858於109 年7 月7 日22時45分許對 話內容「我剛從你那邊離開」、「你們剛有叫」、「延平北 路三斷（段之誤繕）」、「要晚點我在內湖」應該也是要購
買毒品，是我回應的對話沒錯等語（見偵卷第25頁）；於本 院供稱：林炳宏於109 年7 月7 日21時30分許在延平北路臺 北橋附近將附表編號2 所示手機交給我…我使用手機期間， 有人傳送訊息到手機，我幫林炳宏回訊息，偵卷第33頁至第 35頁對話紀錄擷圖就是我回給對方的訊息等語（見本院卷第 38頁），並有附表編號2 所示手機擷圖在卷可證（見偵卷第 33頁至第35頁），被告於109 年7 月7 日21時30分許至遭查 獲之持用該手機期間，以微信暱稱「金剛」直接回覆數名購 毒者訊息，並在微信暱稱「大小」之人毫無表達其所在位置 或交易地點而僅傳送「在嗎」訊息之際，被告即立刻回以「 在」、「我剛從你那邊離開」等訊息，並告以須稍晚方能前 往交易，可認被告即係如附表編號2 所示手機微信暱稱「金 剛」之人。另稽之少年林○智係於109 年7 月7 日22時12分 許先試圖以微信語音通話聯繫暱稱「金剛」之人，雖未接通 ，但暱稱「金剛」之人旋即回覆「等等」、「幾個」、「你 自己在那邊？」、「（圖案手勢OK）」、「11」等交易訊息 ，有被告與少年林○智微信對話紀錄擷圖附卷可憑（見偵卷 第31頁），斯時附表編號2 所示手機已為被告所持用，可認 上開訊息均為被告所為無訛，被告既可於少年林○智於109 年7 月7 日22時12分許傳送「兄弟在嗎」、「能送嗎內湖千 賓這新明路口渴」訊息時，立即回覆「幾個」、「你自己在 那邊？」訊息，堪認被告即為109 年7 月1 日販售少年林○ 智毒品咖啡包、微信暱稱「金剛」之人，被告上開所辯，難 以採憑。
㈣按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖， 進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如 何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所 之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖
利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販 賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而 不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於接獲購毒者之訊 息後隨即前往進行毒品交易，則買賣毒品雙方非必然相識， 堪認彼此均無特殊私人情誼，倘無從中賺取量價、投機貪圖 小利，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為 他人代購毒品之理，足認被告上開各次販賣第三級毒品犯行 確有賺取價差以營利之主觀犯意。
㈤辯護人雖聲請對被告進行測謊、調閱被告持用門號00000000 00號基地臺位置，另以少年林○智於偵查中曾證稱109 年7 月1 日前來交易之人所開車輛為灰色或黑色，而與被告於10 9 年7 月7 日所駕駛車牌號碼0000-00 號車輛顏色不符，聲 請調閱車牌號碼0000-00 號車輛車籍資料，以證明109 年7 月1 日前來交易之人並非被告云云（見本院110 年度審訴字 第39號卷第45頁、本院卷第84頁），然本件卷存事證已明， 足使本院確信被告即為109 年7 月1 日前來交易之人，且毫 無合理懷疑，既如前述，自無再對被告進行測謊及調取前開 資料為佐之必要。再者，少年林○智於偵查中結證稱：7 月 1 日時是我在千賓旅館先收到「金剛」傳訊息告知抵達了， 我下樓時，樓下的車閃一下車燈，我就直接上車等語（見偵 卷第146 頁）；於本院審理中證稱：我忘記109 年7 月1 日 2 次前來交易的車輛是否同一台車，我在偵查中稱車子顏色 好像是黑色或灰色，當天燈光暗暗的，在路邊又是晚上，我 看不太清楚，我沒辦法確認車子顏色等語（見本院卷第75頁 至第77頁），依當時夜色昏暗，且少年林○智急於購得毒品 ，僅確認路邊車輛閃燈後隨即上車，未能詳記車輛顏色，無 悖常理。況販毒者為免輕易遭警追捕查獲，常以暱稱、綽號 示人，或屢屢更換通訊手機門號及變換交通工具，以期令人 難以辨認，是被告交易毒品時，非必然攜帶其所使用之上開 門號手機或駕駛同部車輛前往，尚無以109 年7 月1 日前往 交易毒品之人未攜帶上開門號手機或駕駛車牌號碼0000-00 號車輛等節即謂該人非被告，是辯護人聲請上開調查證據， 均核無必要，併此敘明。
㈥綜上所述，被告辯稱未於109 年7 月1 日販賣毒品2 次犯行 云云，要屬飾卸之詞，不足採信。其上開犯行事證明確，均 堪認定，應各依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4 條及第17條均於109 年1 月15日經總 統公布修正，而於同年7 月15日生效施行。修正前毒品危害 防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金」， 修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年 以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，亦即將法定 刑併科罰金部分自「700 萬元以下罰金」提高為「1,000 萬 元以下罰金」。又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原 規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」；修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，改以尚須歷次審理 中均自白者方有減輕其刑之適用，經比較新舊法之結果，修 正後之規定未較有利於行為人，爰依刑法第2 條第1 項前段 規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項第4 項、第17條第2 項規定。
㈡核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所示所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事 實欄一㈢所示所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告所為上開各次行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈣被告就犯罪事實欄一㈢部分，本即具有販賣第三級毒品之故 意，且已著手實行販賣行為，然因少年林○智並無購買毒品 之真意，致不能真正完成販賣行為而未遂，應依刑法第25條 第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2 項規定之立法目 的，在使毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白 認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者， 增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。此所謂自白 ，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為 人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職 權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要（ 最高法院103 年度台上字第127 號判決意旨參照）；且不論 該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，甚至自白後有無翻異，祇要其在偵查「及」審判中，「 均」曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院107 年度台上 字第4279號判決意旨參照）。被告就犯罪事實欄一㈢所載之 販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行 ，是被告就該次販賣第三級毒品犯行，應適用修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，並遞減之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值盛年，明知毒品危 害人體至深，並妨害社會秩序，仍罔顧法紀而為販賣毒品犯 行，對社會平和秩序有相當程度之危害；所犯次數並非單一 ，顯非零星或偶然之販賣行為，甚屬不該，另衡酌被告僅坦 承109 年7 月7 日該次販賣未遂之犯行，否認109 年7 月1 日2 次販賣毒品部分之犯後態度，及被告各次販賣之毒品數 量及種類、販賣之獲利金額，兼衡被告自陳之教育知識程度 、家庭生活狀況、工作經濟情形等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。
㈦沒收部分：
⒈本案扣得如附表編號1 所示之毒品咖啡包5 包，為被告著手 販賣予佯裝為買家之少年林○智之毒品，經送交通部民用航 空局航空醫務中心以氣相層析質譜分析（GC/MS ）法鑑定， 檢出之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮乙節，有交通部民用航 空局航空醫務中心109 年7 月21日航藥鑑字第0000000 號毒 品鑑定書在卷可佐（詳細鑑定內容見附表編號1 備註欄，見 偵卷第210 頁）；又上開毒品咖啡包成分鑑定雖係以取樣方 式為之，然被告於偵查中供承其係向同一人取得全部之毒品 咖啡包等語（見偵卷第121 頁），且經鑑定人員檢視該毒品 咖啡包5 均為淡黃色粉末，外觀型態均相似，堪信其內之內 容物相同，足認扣案之毒品咖啡包5 包均含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分，皆為違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。又上開毒品咖啡包之包裝袋5 只，內含 微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查 獲之第三級毒品，自亦應依上開規定宣告沒收。至鑑驗用罄 部分，既已滅失，則毋庸再為沒收之諭知。
⒉扣案如附表編號2 所示手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告販賣毒品過程中，持以與買家聯繫交易事 項所用之物，有被告與少年林○智「微信」對話紀錄擷圖在 卷可佐，堪認上開手機為被告犯本案販賣第三級毒品罪所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收 。
⒊被告於109 年7 月1 日2 時45分許、7 時29分許分別販賣毒 品予少年林○智，並收取1,200 元、1,500 元等情，為少年 林○智於偵查中均證述明確（見偵卷第144 頁），為被告犯 罪所得，且未扣案，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定 ，就被告上開犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案如附表編號3 至 5 所示之物查無證據足認與被告上開之犯行有何關連，不予 宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另謂被告於上開犯罪事實欄一㈠、㈡所示時間、地 點，販賣含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分 之毒品咖啡包予少年林○智，因認被告涉犯毒品危害防制條 例罪第4 條第3 項、第4 項之販賣第三級、第四級毒品罪嫌 等語。
㈡惟按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚 欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法 院53年台上字第656 號判例參照）。經查：少年林○智於10 9 年7 月2 日為警採集尿液送驗，呈硝甲西泮代謝物、硝西 泮代謝物陽性反應一情，固有臺北市政府警察局少年警察隊 109 年11月9 日北市警少偵字第1093001875號函及所附臺灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司109 年7 月23日濫用藥物檢 驗報告附卷可參（見偵卷第224 頁至第227 頁）。然查，被 告於109 年7 月7 日遭查扣如附表編號1 所示之毒品咖啡包 ，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，認僅含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有交通部民用航空局航 空醫務中心109 年7 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定 書在卷可憑（見偵卷第210 頁、第211 頁），則被告於109 年7 月1 日所販售之毒品咖啡包內是否混（含）有第三級毒 品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分，已非無疑。又少年林 ○智於警詢中供稱：6 月30日傍晚，我在臺北市內湖區東湖 樂活公園遇見阿呆，當時我表示要跟他購買6 包毒品咖啡包 ，阿呆表示身上沒有，但他說可以回汐止家拿，後來我們約 在汐止區湖前街103 號金龍湖旁沒有攝影機的地方，我跟辜 安賓一起前往，於22時30分許，阿呆騎機車來，拿6 包毒品 咖啡包給我，我拿2,400 元給阿呆，辜安賓幫忙出500 元， 我們買的6 包咖啡包，我喝4 包，辜安賓喝2 包，之後又過 了2 個鐘頭，我又聯絡阿呆，要向他買6 包毒品咖啡包，一 樣在金龍湖邊跟阿呆交易，這6 包我跟辜安賓一起喝，我喝 得比較多，之後快7 月1 日凌晨時，我先聯絡張宜蓁先到金 龍湖，再與辜安賓一起搭計程車到千賓商務套房，之後又跟 被告購買毒品咖啡包等語（見偵卷第48頁、第49頁），是少 年林○智施用向被告所購得之毒品咖啡包前之數小時內，即 已2 次密集施用向阿呆所購買之毒品咖啡包數包，少年林○ 智尿液所檢出硝甲西泮代謝物、硝西泮代謝物成分非無可能 係來自阿呆所販售之毒品咖啡包，是少年林○智尿液檢驗結 果，至多僅能認定少年林○智於109 年7 月2 日前曾施用含 有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡 包一情，但尚無法據此推認被告有販售含有上開成分之毒品
咖啡包之佐證。
㈢綜上所述，本案既無積極證據足資認定被告所販出之毒品咖 啡包含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分，尚 不得以少年林○智尿液檢驗含有硝甲西泮代謝物、硝西泮代 謝物成分，即以販賣第三級毒品及第四級毒品罪相繩，檢察 官復未能提出其他證據或指明調查證據之方法，以說服法院 形成被告確有如公訴意旨所指販賣第三級毒品硝甲西泮及第 四級毒品硝西泮之有罪確信，自難遽認被告有公訴意旨此部 分所指之犯罪。
㈣再按，實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部 起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受 訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應 合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴 之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為 不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主 文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴 訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實， 變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範 圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之 原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認 定事實，適用法律。三者不能混為一談。詳言之，檢察官依 實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經法院審理結果， 如認為甲事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實質上或 裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪 事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事 實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一 審判，均不發生變更起訴法條問題（最高法院97年台上字第 6351號判決意旨參照）。準此，本件公訴意旨認被告所涉犯 販賣第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分罪嫌，尚 無積極之證據足以證明，本應就此部分為無罪之諭知，惟因 公訴意旨認此部分與前揭被告所犯販賣第三級毒品罪之間， 具有實質上一罪及裁判上一罪關係，應為起訴犯罪事實之一 部減縮，爰就該部分不另為無罪之諭知，特予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第25條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華提起公訴，檢察官江玟萱到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 蕭文學
法 官 林正忠
法 官 黃怡瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 林承翰
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
┌──┬─────────┬─────┬────────────────────────┐
│編號│ 品名 │ 數量 │ 備註 │
├──┼─────────┼─────┼────────────────────────┤
│ 1 │第三級毒品4-甲基甲│ 伍包 │①編號16至20：淡黃色粉末5 袋，實稱毛重28.3590 公│
│ │基卡西酮之毒品咖啡│ │ 克（含5 袋5 標籤1 膠帶），淨重23.3130 公克，取│
│ │包 │ │ 樣1.1025公克，驗餘22.2105 公克，檢出Mephedrone│
│ │ │ │ 成分（109 年度偵字第12189 號偵查卷第210 頁至第│
│ │ │ │ 211 頁）。 │
│ │ │ │②自黃崇恩所駕駛車牌號碼0000-0 0號自小客車中央扶│
│ │ │ │ 手置物箱內查扣。 │
├──┼─────────┼─────┼────────────────────────┤
│ 2 │IPHONE 6S行動電話 │ 壹支 │①玫瑰金、IMEI：000000000000000、含門號000000000│
│ │ │ │ 9號SIM 卡1 張 │
│ │ │ │②行動電話內微信軟體之暱稱「金剛」、ID為「Kingko│
│ │ │ │ ng0857 」 │
├──┼─────────┼─────┼────────────────────────┤
│ 3 │第三級毒品愷他命 │ 拾伍包 │①編號1 、3 至6 、8 、11、13至15：淡黃色透明結晶│
│ │ │ │ 10袋。實稱毛重9.8700公克（含10袋10標籤），淨重│
│ │ │ │ 7. 0300 公克，取樣0.0293公克，驗餘7.0007公克，│
│ │ │ │ 檢出Ketamine成分，純度為82.2 %，純質淨重5.7787│
│ │ │ │ 公克；編號2 、7 、9 、10、12：混有黃色粉末之淡│
│ │ │ │ 黃色透明結晶5 袋，實稱毛重4.7860公克（含5 袋5 │
│ │ │ │ 標籤），淨重3.3560公克，取樣0.0193公克，驗餘3.│
│ │ │ │ 3367公克，檢出Ketamine成分，純度為83.2 %，純質│
│ │ │ │ 淨重2.7922公克（109 年度偵字第12189 號偵查卷第│
│ │ │ │ 212 頁至213 頁）。 │
│ │ │ │②自黃崇恩所駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車中央扶│
│ │ │ │ 手置物箱內查扣。 │
├──┼─────────┼─────┼────────────────────────┤
│ 4 │現金 │新臺幣伍萬│黃崇恩隨身攜帶。 │
│ │ │捌仟柒佰元│ │
├──┼─────────┼─────┼────────────────────────┤
│ 5 │IPHONE 11pro行動電│ 壹支 │鐵灰、IMEI：000000000000000 、含門號0000000000號│
│ │話 │ │SIM 卡1 張。 │
└──┴─────────┴─────┴────────────────────────┘