臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度簡上字第31號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃永鴻
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服本院民國109年11月10日1
09年度基簡字第1268號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：108年度偵字第3953號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
原判決主文欄第一項有關犯行使偽造準私文書罪、非法由自動付款設備得利罪、非法由自動付款設備得利未遂罪及定刑部分均撤銷。
黃永鴻犯如附表一編號⒈⒉「所犯罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號⒈⒉「所犯罪名、應處刑罰及沒收」欄所示各罪之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃永鴻意圖為自己不法之所有，於民國108年5 月15日中午1 2時許，在新北市○○區○○○○路000○0號彭榮華開設之聖德宮內 ，徒手竊取彭榮華之女彭譯瑩所申辦而交由彭榮華使用之花 旗銀行信用卡副卡（卡號：0000000000000000號，主卡持有 人為其女彭譯瑩）1張，旋即離開現場。
二、黃永鴻明知信用卡所載之卡號、效期、授權碼等資料，係表 彰持卡人與發卡銀行間辨識身分之用，並作為發卡銀行允許 持卡人以信用卡刷卡程序，向特約商店完成信用交易之憑藉 ，非經持卡人之同意或授權，不得擅自以持卡人名義，利用 信用卡資訊完成消費交易，竟基於行使偽造準私文書及意圖 為自己不法所有之詐欺取財、詐欺得利之接續單一犯意，於 竊得上開彭榮華之花旗銀行信用卡後，將該信用卡之卡號、 效期、授權碼等資料，輸入並綁定於自己手機之行動支付工 具，確認可用自己的手機接收簡訊、完成GOOGLE Play綁定 程序，嗣未經彭榮華同意或授權，接續於如附表二所示時間 ，在網路刷卡交易或在實體商店以感應刷卡交易方式進行消 費，以表示彭榮華同意以該卡給付款項之意，致該等商店及 信用卡公司均陷於錯誤，誤認係彭榮華本人或經其同意之人
刷卡消費，進而交付商品或提供服務，足以生損害於、附表 二所示商店及花旗銀行對信用卡客戶消費管理之正確性。三、黃永鴻基於以不正方法由付費設備取得他人之物之接續單一 犯意，於附表三所示之時間、地點，將上開信用卡插入自動 櫃員機之自動付款設備，而接續4次著手以信用卡預借現金 之功能，自自動付款設備取得現金之財物，然因密碼錯誤， 而未能逞其目的，其乃將上開信用卡棄置於不詳處所。四、嗣彭榮華之女彭譯瑩發現上開信用卡遭盜刷後報警，始循線 查悉上情。
五、案經彭榮華、彭譯瑩訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺 灣基隆地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、關於證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第15 9條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以 認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終 結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明 力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據 ，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性 ，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽 造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法 第165條踐行書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均 不爭執，具有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承有拿取系爭信用卡，且在附表二所示時、地， 持系爭信用卡，在網路、實體店面消費如附表二所示之金額 ，獲取免費服務或商品，並持系爭信用卡，在附表三所示時 間及自動付款設備，以預借現金功能，插卡著手提領現金， 然因密碼錯誤，而未提領得款項等事實，然矢口認有何行使 偽造準私文書罪、詐欺取財、詐欺得利之犯行，辯稱： 我開庭前已經跟被害人彭榮華和解了，後續被害人住院都是
我在照顧，我是為了一些私怨報復被害人，並無不法所有意 圖，所以我並無竊盜被害人之財物云云。經查： 證人即被害人彭榮華於警詢及偵查時（見偵卷第第19-21 、 95-97 頁）、證人彭譯瑩於警詢時（見偵卷第11-17 頁）均 一致證稱：系爭信用卡遭竊，竊盜之人並持以消費如附表二 所示及如附表三所示之預借現金未成功等情，而被告於108 年7月5日警詢時供稱：與被害人彭榮華共同居住在新北市○○ 區○○○路000○0號，108年5月15日中午12時許，將被害人洗好 的衣服拿進他房間，看到被害人皮夾掉在地上，乃將之拾起 ，並取走系爭信用卡等情（見偵卷第8頁）；於108年10月29 日偵訊時供稱：108年5月中時，在新北市○○區○○○路000○0號 聖德宮廟內，有偷走1張花旗銀行信用卡，後來有用信用卡 在網路上做很多小額交易，還有去便利商店買東西，網路小 額交易是購買網路遊戲點數，當時我在宮廟內；便利商店消 費中，100元是購買香煙，15元是買飲料，500元2次是購買 遊戲點數，515元點數加飲料，150元是點數，去和平島郵局 、瑞芳郵局、中國信託銀行交易部分是預借現金，但因亂按 密碼而交易失敗，但是卡片沒有收回，後來我把卡片丟在垃 圾桶等情（見偵卷第88-89頁），此外，復有華旗（台灣） 商業銀行客戶交易明細一覽表1份 （卡號：00000000000000 00）（見偵卷第27頁）、監視器畫面截圖1 張（見偵卷第25 頁）附卷可稽，因認被告竊盜系爭信用卡，並持以刷卡消費 如附表二所示之金額，附表三所示預借現金部分，則因密碼 錯誤，而未能成功之事實，要堪認定。至被告辯稱因仇恨報 復，而拿取系爭信用卡，且因業與被害人彭榮華和解，故無 不法所有意圖云云，惟被告持系爭信用卡消費及插卡預借現 金之行為，已足彰顯其不法所有意圖，因認被告所為，其主 觀上確有竊盜、詐欺取財、詐欺得利、自自動付款設備取得 他人財物之不法所有意圖甚明，被告行為後與被害人和解之 事實，並無解於其主觀上具有不法所有之意圖，從而，被告 此部分之辯解，無足採信。綜上所述，本案事證明確，被告 之辯解無足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本件竊盜犯行後，刑法第320條 業於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行，上開 條文之修正係將罰金數額提高成50萬元，經新舊法比較結果 ，自以行為時之舊法較有利於被告。
㈡被告所犯各罪名：
⒈事實欄一部分（竊盜系爭信用卡）：
核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第1項之竊盜罪。 ⒉事實欄二部分（利用網路盜刷信用卡購買遊戲點數及在便 利超商小額信用交易免簽單）：
①按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示 之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以 文書論，刑法第220條第2項定有明文。而所謂電磁紀錄 ，係指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之 方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者而言。又以網 路線上刷卡之方式消費購買儲值遊戲點數或商品，係以 電腦設備上網輸入信用卡持卡人姓名、卡號、有效期限 、授權碼等電磁紀錄，用以表徵填寫人有透過網路購買 遊戲點數、商品及以信用卡支付價款之意思，是偽造不 實之線上刷卡消費之電磁紀錄，用以表示係持卡人向網 路特約商店刷卡消費之意思，依刑法第220條第2項之規 定，自應以文書論。又按刑法第339條第1項、第2項分 別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指 財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或 提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年 度台上字第3534號判決意旨可資參照）。而線上遊戲公 司之遊戲點數，並非現實可見之有形體財物，而係供人 憑以遊玩網路遊戲使用，屬具有財產上價值之利益。本 件被告就事實欄二所示在網路刷卡購買遊戲點數（即附 表二編號1至29）部分，均係以網際網路登入遊戲網站 ，使用上開花旗銀行信用卡卡號、授權碼等資料，傳輸 至網站上刷卡消費，依上揭說明，被告傳輸之電子訂單 ，自應認係準私文書。
②是核被告如事實欄二所示在網路刷卡購買遊戲點數部分 （即附表二編號⒈至），係犯刑法第216條、第210條、 第220條第2項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第2 項之詐欺得利罪；如事實欄二所示在便利超商盜刷信用 卡小額交易免簽名部分，詐得飲料及香煙部分，係犯刑 法第339條第1項之詐欺取財罪（即附表二編號）， 詐得遊戲點數部分，係犯刑法條第339條第2項之詐欺得 利罪（即附表二編號至）。被告各次偽造準私文書之 低度行為，應為各次行使偽造準私文書之高度行為所吸 收，均不另論罪。
③被告於附表二編號⒈至所示自108年5月16日上午7時38分 許起至同年月17日下午4時41分許，在網路、便利超商 冒名盜刷信用卡，雖係分別使用系爭信用卡，惟因被告
主觀意思活動之內容均係基於同一犯罪計畫，基於單一 之犯意，於密接時間內，持同一張信用卡假冒卡片實際 所有人刷卡消費，侵害同一財產法益，應僅論以1 罪。 另被告於附表二編號⒈至之實質上一行為，同時觸犯刑 法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文 書罪、同法第339條第1項、第2項之詐欺取財罪、詐欺 得利罪，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一 重以刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造 準私文書罪論處。
⒊事實欄三部分（持系爭信用卡至自動櫃員機預借現金）： ①核被告所係犯刑法第339條之2第3項、第1項之以不正方 法由自動付款設備取得他人之物未遂罪。
②被告如附表三所示，於密切時、地，先後4次插卡預借現 金未遂，侵害同一財產法益，如前所述，應僅論以接續 之實質上一罪，較為合理。
③被告此部分犯行僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定 減輕其刑。
㈢被告所犯上開3罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。 ㈣被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以97年交簡 字第116號判決判處有期徒刑9月，緩刑5年確定，嗣緩刑 撤銷，於105年3月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年內， 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟本院念及其 上開所犯罪名之罪質，與本案所犯行使偽造準私文書及詐 欺案件罪質不同，且被告因之所得金額僅4,145元，尚無 特別惡性或係對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，參 酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，故不依刑法 第47條第1項規定加重其刑。且為免誤會，不予主文及應 適用法條欄援引刑法第47條第1項規定。 三、上訴駁回之理由：
㈠原審同本院前揭事實欄一之所示，認定被告犯修正前刑法第3 20條第1項竊盜罪，並審酌被告正值壯年，竟不思循正當途 徑獲取所需，先竊取他人信用卡後，又冒用信用卡持卡人之 名義刷卡消費，詐取他人財物，除侵害被害人之財產法益甚 鉅，並影響真正信用卡持卡人之金融信譽，亦不利於金融交 易市場機制之合理運轉，所為實應予非難，惟考量被告犯後 始終坦承犯行，已與告訴人彭榮華和解並支付和解金新臺幣 1,500元（見偵卷第95頁證人彭榮華偵訊筆錄），兼衡被告 犯罪之動機、目的、手段、所生損害、所得利益，及其於警 詢中自陳職業為服務業，教育程度高中畢業，家庭經濟狀況
勉持等一切情狀，就被告所犯竊盜罪部分，量處有期徒刑2 月，如易科罰金，以1,000元折算1日。經核原審罪刑部分 之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告否認犯罪且以原 審量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。 ㈡原判決有關沒收部分，核亦於法有據，應予維持： ①被告所犯如附表一編號⒉所示之罪，犯罪所得共4,145元， 被告業償1,500元等情，被告並不爭執，且據證人彭榮華 證述在卷（見偵卷第95頁），並有前引系爭信用卡消費明 細及和解書各1紙在卷可查（見偵卷第71頁），故核被告 此部分犯罪所得仍有2,645元，原審依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②被告竊得之信用卡1張，屬其犯罪所得，本應依同前規定於 對應犯罪項下宣告沒收或追徵，然審酌其係個人專屬之物 ，經掛失、補發後，原卡即失其功用，是如對上開物品宣 告沒收或追徵，實欠缺刑法上之重要性，乃依刑法第38條 之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
四、原判決撤銷改判之理由及量刑：
㈠本院審理結果，認原審有下列可議之處，應由本院將原判決 有關下列所述有關事實二、三所示行使偽造準私文書罪、非 法由自動付款設備得利罪（共4罪）及非法方法由自動付款 設備得利未遂罪（共4罪）部分及有期徒刑定應執行部分均 撤銷：
⒈原審認定被告就事實二所示行為（利用網路盜刷系爭信用 卡，購買遊戲點數，附表二編號⒈至），共犯①行偽造準 私文書罪（共2罪）、詐欺得利罪（共2罪），並依想像競 合規定，從一重之行使偽造準私文書罪論處（共2罪）， 此與本院認定被告此部分應僅成立一行使偽造準私文書罪 不符。
⒉原審認定被告就事實二所示行為（持系爭信用卡，至便利 商店，刷卡小額信用交易，免簽帳單，詐得香煙、飲料。 【詐欺取財】、遊戲點數【詐欺得利】，即附表一編號 至），係犯刑法第339條之2第2項之非法由自動付款設備 得利罪（共4罪），與本院認定被告此部分係犯刑法第339 條第1項詐欺取財罪、同條第2項詐欺得利罪，並與被告前 犯詐欺得利罪間具有接續犯之實質上一罪關係，且與被告 前揭所犯行使偽造準私文書罪間，具有想像競合之裁判上 一罪關係不符。
⒊原審認定被告就事實欄三所示行為，係犯刑法第339條之2 第3項、第1項之以非法方法由自動付款設備取財未遂罪（
共4罪），然主文欄卻記載被告係犯以非法方法由自動 付 款設備得利未遂罪（共4罪），有主文與論罪欄不符之瑕 疵，亦與本院認定被告此部分所為係犯刑法第339條第3項 、第1項詐欺取財未遂罪（1罪）不符。 ㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟不思循正當 途徑獲取所需，先竊取他人信用卡後，又冒用信用卡持卡人 之名義刷卡消費，顯見被告漠視他人財產權之主觀心態，其 所為亦對金融秩序構成相當危害，實不足取，惟考量被告犯 後坦承犯行，已與告訴人彭榮華和解並支付和解金新臺幣1, 500元（見108年度偵字第3953號卷第95頁告訴人彭榮華偵訊 筆錄），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害、所 得利益，暨其家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，併依法 定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。 五、有期徒刑部分重定應執行刑：
上述撤銷改判與上訴駁回有期徒刑部分所處之刑，應執行有 期徒刑4 月，如易科罰金，以1.000元折算壹日。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1、第369條第1項前段，修正前刑法第320條第1項，刑法第2條第1項前段、第25條第2項、第216條、第210條、第220條第2項、第339條第1項、第2項、第339條之2第3項、第1項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張長樹偵查起訴並到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 5 月 19 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉桂金
法 官 曾淑婷 法 官 施又傑以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日 書記官 陳胤竹
附表一
編號 犯罪事實 所犯罪名、刑罰及沒收 ⒈ 事實欄二所示之事實 黃永鴻犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟陸佰肆拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉ 事實欄三所示之事實 黃永鴻犯非法由自動付款設備得利未遂罪，處拘役伍拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表二（金額：新臺幣元）
編號 交易時間 地點 金額（新臺幣） 交易方式 1 108年5月16日上午7時38分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 2 108年5月16日上午9時18分 網路GOOGLE 300（遊戲點數） 網路交易 3 108年5月17日上午9時49分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 4 108年5月17日上午9時52分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 5 108年5月17日上午9時52分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 6 108年5月17日上午9時52分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 7 108年5月17日上午9時56分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 8 108年5月17日上午9時56分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 9 108年5月17日上午9時57分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 10 108年5月17日上午9時57分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 11 108年5月17日上午10時38分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 12 108年5月17日上午10時38分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 13 108年5月17日上午10時41分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 14 108年5月17日上午10時51分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 15 108年5月17日上午10時51分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 16 108年5月17日上午10時54分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 17 108年5月17日上午10時55分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 18 108年5月17日上午10時55分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 19 108年5月17日上午10時56分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 20 108年5月17日上午10時57分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 21 108年5月17日上午10時57分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 22 108年5月17日上午10時57分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 23 108年5月17日上午10時58分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 24 108年5月17日上午10時59分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 25 108年5月17日上午11時00分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 26 108年5月17日上午11時00分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 27 108年5月17日上午11時05分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 28 108年5月17日上午11時06分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 29 108年5月17日上午11時06分 網路GOOGLE 30（遊戲點數） 網路交易 30 108年5月17日下午1時50分 OK超商魚坑店 100（香煙） 感應交易 31 108年5月17日下午2時4分 OK超商明燈店 15（飲料） 感應交易 32 108年5月17日下午2時9分 OK超商明燈店 500（遊戲點數） 感應交易 33 108年5月17日下午2時27分 OK超商瑞芳店 500（遊戲點數） 感應交易 34 108年5月17日下午2時34分 OK超商瑞芳店 500（遊戲點數） 感應交易 35 108年5月17日下午2時34分 OK超商瑞芳店 500（遊戲點數） 感應交易 36 108年5月17日下午3時3分 OK超商瑞芳店 515（遊戲點數加飲料） 感應交易 37 108年5月17日下午3時23分 OK超商瑞芳店 150（遊戲點數） 感應交易 38 108年5月17日下午3時24分 OK超商瑞芳店 150（遊戲點數） 感應交易 39 108年5月17日下午4時41分 OK超商瑞芳店 15（飲料） 感應交易 附表三
編號 交易時間 地點 金額（新臺幣） 交易方式 1 108年5月17日上午11時37分 和平島郵局 5000 交易失敗 2 108年5月17日下午1時15分 和平島郵局 5000 交易失敗 3 108年5月24日下午11時27分 中華郵政瑞芳郵局 5000 失敗 （調閱監視器影像） 4 108年5月22日下午4時2分 中國信託統一和平島ATM 20000 失敗