臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第一四О號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 余枝雄律師
右上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第二四六二號，中
華民國八十八年八月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十
七年度偵字第二一九九九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○係台北縣永和市○○路八號五樓及十號一、二、五樓之原所有人 ，明知頂樓平台應屬該雙併公寓全體住戶所共有，竟共同基於意圖為自己不法利 益之犯意聯絡，未徵得其他住戶全體同意，即自民國七十七年十二月底某日起至 七十八年三月二十九日止，鳩工在八號及十號樓頂平台興建面積分別為五十八點 四六及四十九點五三三平方公尺之違章建築房舍，使同棟公寓其他住戶無法用益 該屋頂平台，而竊佔他人之不動產。
二、案經丙○○○訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭被告甲○○、乙○○係台北縣永和市○○路八號五樓及十號一、二、五樓之 原所有人，明知頂樓平台應屬該雙併公寓全體住戶所共有，即自七十七年十二月 底某日起至七十八年三月二十九日止，鳩工在八號及十號樓頂平台興建面積分別 為五十八點四六及四十九點五三三平方公尺之違章建築房舍，使同棟公寓其他住 戶無法用益該屋頂平台等事實，業據被告甲○○、乙○○於偵、審中坦承不諱， 核與告訴人丙○○○及其代理人丁○○之指訴及證人陳其新、郭承珍、徐義永、 陳楊清妹於偵查中暨張淑君、鍾梅嬌於原審審理中證述之情節相符，並有測量圖 、地籍圖、使用執照、建物所有權狀各一紙、土地登記簿謄本三紙、土地所有權 狀、日記各四紙及照片四幀可稽，而各該頂樓之增建情形復經台灣板橋地方法院 檢察署檢察官到場勘驗，製有堪驗筆錄在卷可憑，被告前開自白即與事實相符。 雖被告等矢口否認竊佔，均辯稱：告訴人丙○○○及被告乙○○於六十六年間與 建商呂福龍訂定前開公寓房屋合建契約暨甲○○、乙○○於同年四月間將十號三 、四樓分別出賣予郭承品、鄭順如（郭承珍及陳其新分別為其後手）於所訂之買 賣契約中皆明定屋頂平台由五樓住戶管理使用，建峻後乙○○於六十七年間在公 寓四、五樓樓梯間裝置鐵門，平時均關閉上鎖，於頂樓設一空中花園，歷二十年 亦未見告訴人異議，頂樓所設置之佛堂於七十八年三月二十九日安座宴客時，告 訴人丙○○○並上樓道賀，可見頂樓平台歸由被告使用，於住戶間早有合意，被 告甲○○、乙○○本此認知及當時台灣省主席邱創煥鼓勵百姓往空中發展，乃在 頂樓增建，實無竊佔之不法意圖存在，否則伊於七十七年間在頂樓平台搭蓋違建 ，僅變更使用型態，仍為原占有狀態之繼續，自六十七年加裝四、五樓間鐵門時
起迄今，亦逾二十年之追訴時效期間，況各該頂樓連同增建物於八十五年間已分 別出賣予曾小娟及張正芳，且台北縣政府於八十八年元月四日公告於八十一年元 月十日以前建造之頂樓增建物原則上不拆，系爭增建物亦已合法化云云；並提出 供地合建契約書及剪報各一紙、不動產買賣契約書二紙暨佛堂照片一幀為證，另 聲請訊問證人鍾梅嬌及張淑君，經查：
㈠公寓之屋頂平台，依民法第七百九十九條規定應推定為該棟公寓各區分所有人共 有，而得和路八號及十號房屋各樓層所有人就所坐落之永和市○○段六四七及六 四九地號土地各有十分之一之所有權，並共用同一樓梯出入，有土地登記簿謄本 影本二紙及照片一幀可稽（見偵查卷第八頁、第七十五頁、第七十六頁），被告 欲使用八或十號頂層之平台，除有特別約定外，依民法八百二十條規定自應徵得 該雙併公寓各樓層住戶全體同意。觀諸被告所提出之供地合建契約書及不動產買 賣契約書二紙，前者除於第十七條第三項約明甲方之乙○○與丙○○○，分別取 得合建房屋之四分之三及四分之一，及附註：「未合建房屬經正式設計後，甲方 丙○○○取得叁樓壹戶約二七坪外，應另補貼乙○○新台幣貳拾貳萬元正，並經 言明合建房屋建峻時一次交付」，提及合建房屋分得之比例外，餘皆係針對乙○ ○、丙○○○與呂福龍就供地合建公寓雙方之權利義務約定，就頂樓應如何使用 ，並無隻字片語之記載；後者於第十二條固言明屋頂平台除按裝電視天線蓄水池 外，歸五樓住戶管理使用，此一分管約定僅就「十號頂層平台」對於訂約之郭承 品與鄭順如及為其後手之郭承珍與陳其新有效，就八號一、二（黃太太）、四樓 （謝先生）住戶暨非約定標的之「八號頂層平台」部分對其他全體住戶均不生拘 束力。
㈡證人即十號三、四樓住戶郭承珍及陳其新於八十四年七月間分別向地方建築及公 共安全主管機關檢舉被告於頂樓違建，有台北縣永和市公所及台北縣警察局函各 一紙、台北縣政府公務局函二紙可憑，渠於偵查中均未證稱被告在頂樓增建經其 同意，被告甲○○供稱：「（頂樓加蓋有否經其他住戶同意？）我們加蓋時他們 沒有提出異議」、「（七十七年十二月頂樓加蓋時有否經樓下住戶全體同意）？ 沒有反對」、「當時和告訴人與呂某簽契約書時是沒有約定頂樓陽台由何人使用 ，七十七年十二月動工時沒有跟樓下住戶商量」、「（蓋頂樓時其他住戶有無同 意？）未去問其他住戶，其亦未反對，因當時大家都加蓋頂樓，我不知是否合法 」（見偵查卷第五十三、八十、一一四頁及原審八十八年七月十四日訊問筆錄） ，被告乙○○亦供稱：「當時搭建沒有人反對。當時我們不知要經過樓下同意」 、「（增建頂樓時有無與其它住戶言明頂樓由妳們使用？）沒有」（見偵查卷第 八十一頁及本院八十八年七月十四日訊問筆錄），可見被告為增建時未徵得其他 各樓層住戶之同意；而分管契約固包括默示之合意在內；然系爭屋頂平台依卷附 之日記所載，乃被告二人出資鳩工興建，告訴人丙○○○縱如證人張淑君及鍾梅 嬌所證，確曾於頂樓內安置之佛堂落成宴客時前往道賀，亦係增建完畢後之行為 ，不足為其於增建前主觀心理狀態之判斷資料，此外被告迄未證明告訴人及其他 住戶就頂樓增建有何協力行為或得以間接推知其效果意思之舉動或有特別之情事 ，其於興建時未為反對或遲未提出告訴，僅係單純之沈默，尚難認其他住戶已默 示同意頂樓歸由被告使用（最高法院二十九年度上字第七六二號判例意旨參照）
。
㈢被告乙○○及甲○○於六十七年間分別出賣十號三、四樓時既與買受人約定：「 樓下庭院除置公共設施外，由第壹層使用管理，樓梯為三、四、五樓共同管理， 屋頂平台除按裝電視天線及蓄水池水錶外由第五樓住戶使用」，對證人陳其新證 稱：「當時他在四樓到五樓間加裝鐵門，郭某和邱某發生爭執，我去找邱某，邱 某說他公共設施沒有賣給我們」（見偵查卷第八十頁筆錄）及郭承珍證稱：「是 七十五年七月搬進去，：：他們在四樓到五樓加裝鐵門，鐵門是我搬進去時就有 加裝，我去和他談，他說公共設施沒有賣給我們」（見偵查卷第八十頁筆錄）均 不爭執，被告乙○○亦供承：「因為郭承珍問我為何在四樓建鐵門，並稱頂樓是 公共設施，我才回答郭承珍說頂樓部分妳未分擔，不能使用」，可見其於增建前 已知屋頂平台係屬全體住戶共用之部分，非有特別約定，五樓住戶並無單獨使用 權，竟未經其他住戶同意即在頂樓之平台上增建房舍，復就不可能單獨分割出賣 之頂樓平台向其他住戶誑稱渠未買受該部分之公共設施，無權使用，其增建時顯 有配合所裝置之樓梯間鐵門以排除其他共有人就頂層平台自為用益之不法所有意 圖甚明。又所謂竊佔，雖係在他人不知之間佔有其不動產，惟刑法第三百二十條 第二項之規定旨在在保護他人不動產之財產監督權，其他全體住戶於興建之過程 縱使知悉，然就頂樓之增建，既未明示同意，於其增建行為完成時，即應成立竊 佔罪（台灣板橋地方法院八十四年八月法律座談會台灣高等法院審核意旨參照， 見司法公報第三十七卷第八期第八十八頁），不因該增建物其後轉售予他人而異 ；至前台灣省政府曾否鼓勵民眾往空中發展及各縣市政府公告於某一時期前所造 頂樓增建物緩拆，乃行政機關就違章建物之管理或查報拆除所為之行政裁量，於 建築法第二十五條第一項規定修正前，既不使未經申請主管機關許可發照之系爭 增建物合法化，與被告是否有權單獨使用屋頂平台，猶屬無涉，自不影響被告竊 佔犯行之判斷。
㈣被告供承伊於增建前，在頂樓僅置放可移動式之盆栽，乃單純之利用，未實施排 他之支配管領行為，並稱係為居家安全始在樓梯間裝設鐵門，無佔用頂樓之意思 （見原審八十八年七月二十六日訊問筆錄），是卷附照片所示四、五樓間之鐵門 即如被告所辯係在六十七或六十九年間裝設，於七十七年十二月底前仍未充足竊 佔之構成要件，其嗣於七十七年底在屋頂平台增建，自係全新之竊佔行為，非屬 原竊佔狀態之延續，至告訴人於八十七年十月三日具狀告訴時，尚未逾刑法第八 十條第一項第二款所定十年之時效期間，自未罹於追訴時效，併此敘明。二、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，二人間 有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、原審因依刑法第二十八條、第三百二十條第二項（漏引同條第一項）、第七十四 條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並爰審酌其素行、犯罪之動 機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，以被告甲○○、乙○○共同 意圖為自己不法之利益而竊佔他人之不動產，各處有期徒刑四月。又以被告等前 均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表二份在 卷可憑，因一時貪念，致罹刑章，經受此科刑教訓後，當益知戒慎，信無再犯之 虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以勵自新。洵
屬允當，並無不當，公訴人上訴指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 本 仁
法 官 江 國 華
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 碧 玲
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。