臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度訴字第685號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳婷婷
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶
上列被告因違反毒品危害防制案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第7971號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；未扣案之行動電話壹支、犯罪所得新臺幣柒仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒 品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，以其所有之Iphone6行動電話1支使用Facetime 與張念聯絡後，於民國108年3月19日15時30分許，在嘉義市 西區仁愛路「頂好超市」前，販售甲基安非他命1包與張念 ，張念並於108年3月20日13時31分許，以其友人盧竹所有之 中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶，轉帳新臺幣（ 下同）7千元購買前述毒品之款項，至甲○○之郵局帳號000-0 0000000000000號帳戶。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。查檢察官、被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，對 於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力， 均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵 ，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據 並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，先予說明。二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（警卷第1-12頁、偵卷第63-67頁、本院卷第111、189 、196頁），核與證人即購毒者張念於警詢及偵查中之證述
相符（警卷第29、42-45、51-52、54-56頁、偵卷第61-67頁 ）。並有被告郵局客戶歷史交易清單、被告手機Facetime呼 叫記錄擷取報告各1份、顧客基本資料2份、被告手機翻拍照 片1張附卷可憑（警卷第59-163頁）。
三、又被告本次販賣第二級毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實 ，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度 ，致無從精確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額 。然毒品交易行為極具風險，如未有利可圖或有特殊情況， 衡情應無甘冒重刑追訴之虞。被告於本院準備程序時自承： 我賣7千元的毒品，可以賺吃的，還有賺1千元等語（本院卷 第111頁），可證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤 ，其販賣甲基安非他命主觀上具營利之意圖，至為灼然。足 認被告之任意性自白，與事實相符，本次販賣第二級毒品犯 行，可堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正 前該條項分別規定「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金」、「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則分別規 定「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百 萬元以下罰金」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑」，提高有期徒刑及罰金刑之 刑度，且偵審自白減刑之要件規定為「歷次審判中均自白 」較嚴格，自有新舊法比較之必要，經比較結果，均應適 用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 規定較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，應適用 修正前之各該規定論處。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）關於累犯之部分，說明如下：
1、被告前因施用毒品案件，分別經本院以102年度聲字第478 號、102年度聲字第477號裁定應執行有期徒刑5月、6月確 定；因妨害風化案件，經臺灣臺南地方法院以102年度訴 字第995號判決判處有期徒刑6月確定；又因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以104年度聲字 第978號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，上開案件接續 執行，於106年8月7日縮短刑期執行完畢等節，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於前案有期徒
刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯。
2、按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原 則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字 第775號解釋文參照）。該解釋係指個案應量處最低法定 刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此 解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪 情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不 符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號 、109年度台非字第139號、109年度台上字第3018號判決 意旨參照）。
3、審酌被告前案甫於106年間執行完畢，又再犯本案，顯見 被告對於刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節，被告不適 宜量處最低法定刑，本件加重其刑，不生被告所受刑罰超 過其所應負擔之情事，是本件就被告所犯之罪，應依刑法 第47條第1項累犯規定加重其刑，另就無期徒刑部分，不 加重之。
（四）被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，業如上述，爰依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並先依累 犯加重後減輕之。
（五）又被告雖供陳其販賣毒品之來源為周金瑞，然周金瑞販賣 毒品與被告之部分，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以11 0年度營偵字第199、200號為不起訴處分確定，有上開不 起訴處分書1份在卷可查（本院卷第157-159頁）。故本件 並未因被告供述，而查獲其毒品來源，即無毒品危害防制 條例第17條第1項之適用。
（六）爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟為圖不法 利益，販賣第二級毒品與他人，對於國民健康及社會秩序 之危害非輕，法治觀念已有嚴重偏差，足以使施用者導致 生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性；其於偵 查及本院審理中均坦承犯行，其有供述毒品來源，雖未因 而查獲上手，然犯後態度尚屬良好；其非販賣毒品大盤或 中盤商，本件販賣毒品之獲利尚非甚鉅，實際售出之毒品
數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響 亦無法與之比擬之犯罪情節及對法益之侵害程度；被告自 陳國中肄業之智識程度，離婚，有4名未成年子女，其中3 名出養，先前無業，經濟普通等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
五、沒收部分
（一）未扣案之IPHONE 6行動電話1支，係被告所有，以Facetim e與證人張念聯絡購毒事宜所使用之犯罪工具，業據被告 於本院審理時自陳在卷（本院卷第189頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1項宣告沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第5項規定，追 徵其價額。
（二）未扣案被告販賣毒品取得之價金7千元，為其犯罪所得， 應依刑法第38條之1第1項前段沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條第5項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 謝其達
法 官 盧伯璋 法 官 鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 5 月 24 日 書記官 李玫娜
附錄論罪法條
毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。