臺灣南投地方法院民事簡易判決 110年度簡字第18號
原 告 林勝彥
訴訟代理人 蕭博仁律師
被 告 陳秀年
訴訟代理人 翟哲申
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110年4 月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表林勝彥權利範圍欄所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用（減縮後）由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查：原告於起訴時聲明：被告 應將如附表所示之10筆不動產，如附表「設定權利範圍欄」 所示權利範圍，於附表所示登記日期以附表所示收件案號所 設定、擔保債權新臺幣（下同）120 萬元之抵押權登記予以 塗銷（見本院卷第15、25至27頁）；嗣於民國109年11月5日 及110 年1 月7 日以陳報狀變更聲明為：被告應將如附表所 示之10筆不動產，如附表「林勝彥權利範圍欄」所示權利範 圍，於附表所示登記日期以附表所示收件案號所設定、擔保 債權120 萬元之抵押權登記予以塗銷（見本院卷第183、381 頁）；經核所為變更，屬減縮應受判決事項之聲明，合於上 開規定，應予准許，並經本院於110 年2 月26日以109 年度 訴字第287號裁定改行簡易程序審理。
二、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：
㈠訴外人即原告之被繼承人林木順於81年間，持其所有、如附 表抵押物及「設定權利範圍欄」所示10筆土地（下合稱系爭 土地）之應有部分為共同抵押物，共同擔保被告對林木順及 訴外人林翔彬享有之債權（下稱系爭債權），設定抵押權予 被告，經南投縣南投地政事務所於附表所示時間、以附表所 示案號，完成如附表所示之抵押權設定登記（下稱系爭抵押 權）。
㈡嗣因林木順於99年9 月12日死亡後，由其繼承人繼承附表「
設定權利範圍欄」所示比例之應有部分，並由原告分得其中 如附表「林勝彥權利範圍欄」所示比例之應有部分（下稱系 爭應有部分），並於99年12月22日完成土地繼承登記。而系 爭抵押權登記，亦經移存至系爭應有部分上。
㈢系爭抵押權設定登記迄今已逾20年，被告亦未曾向原告請求 清償所擔保系爭債權或向法院聲請實行系爭抵押權，當可推 認林木順及林翔彬應已清償系爭債權，系爭債權業已消滅， 基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦已消滅。縱認系爭債權 尚未獲清償，依系爭抵押權登記內容，系爭債權之清償期為 82 年2月12日，請求權消滅時效應於15年後之97年2 月12日 完成，抵押權除斥期間應於5 年後之102 年2 月12日屆至， 是系爭抵押權亦已消滅。
㈣系爭抵押權既已消滅，其登記與實際之權利狀態不符，已侵 害原告所有系爭應有部分之圓滿行使，爰依民法第767 條第 1 項中段之規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1 項所 示。
二、被告固未於準備程序期日及最後言詞辯論期日到場，然曾以 書狀、於109 年7 月23日言詞辯論期日當庭答辯略以： ㈠被告與林木順間確有系爭債權存在，且雙方曾達成協議，林 木順應於每年3 月初，每年支付5 萬元利息，直至有能力清 償系爭債權為止，然被告自100 年3 月起，即未再收到任何 給付；又被告之前均有以電話催請原告清償系爭債權，於10 9 年7 月6 日亦有以臺中永安郵局第127 號存證信函催告清 償系爭債權；從而，系爭債權並未消滅，亦未罹於消滅時效 ，不能塗銷系爭抵押權。
㈡爰聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠原告主張林木順於81年間，持其所有、如附表抵押物及「設 定權利範圍欄」所示系爭土地之應有部分為共同抵押物，共 同擔保系爭債權，設定系爭抵押權予被告，而完成如附表所 示之登記；嗣因林木順於99年9 月12日死亡後，由其繼承人 繼承附表「設定權利範圍欄」所示比例之應有部分，並由原 告分得其中如附表「林勝彥權利範圍欄」所示比例之系爭應 有部分，而於99年12月22日完成繼承登記；而系爭抵押權登 記，亦經移存至系爭應有部分上等事實，業經其提出與所述 相符之系爭土地所有權狀、土地登記第一類謄本、異動索引 、林木順之除戶謄本、原告之戶籍謄本等件在卷可稽（見本 院卷第31至91、185 至304 頁），復為被告所未爭執，堪信 為真實。
㈡系爭債權有無因清償消滅部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條本文定有明文。次按抵押權為擔保物權 之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔 保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；抵押權人就債務人 間有擔保債權存在之原因事實，應負舉證責任（最高法院98 年度台上字第1265號判決意旨參照）。再按依債務本旨，向 債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消 滅；債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同 時消滅，民法第307 條、第309 條第1 項定有明文；債權人 就所主張債權發生之原因事實，固負有舉證之責任，然債務 人若已自認此項事實，而抗辯債權已因清償而消滅，則債務 人應就清償之事實，負舉證之責任（最高法院28年度渝上字 第1920號判決意旨參照）。從而，抵押權人倘主張抵押權存 在，自應就擔保債權存在之權利發生事實，負舉證責任，倘 該事實經抵押權人舉證或義務人自認，而足認為真實後，則 義務人倘抗辯該債權業經清償，自應就清償之權利消滅事實 ，負舉證責任。
⒉經查：系爭抵押權係為擔保系爭債權而設定之事實，業已認 定如前，足認系爭債權確實存在，而系爭抵押權義務人即原 告抗辯系爭債權業經清償而消滅，自應就清償之事實，負舉 證責任。然而，原告固稱系爭抵押權設定迄今，已逾20年之 久，被告未向其等請求清償或向法院聲請實行抵押權，可推 論系爭債權業經清償等等，惟此均為推測之詞，尚乏證據以 圓其說，且於債權未獲清償前，亦常見有債權人長久怠於行 使權利之情況，是難據此即推論系爭債權業經清償而消滅； 再者，原告亦未具體主張及提出證據證明系爭債權有何清償 之事實存在；從而，自難認系爭債權已因清償消滅，亦不能 認系爭抵押權已因從屬性而歸於消滅。
㈢系爭債權之請求權是否罹於消滅時效部分：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，因請求、承 認而中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125 條 本文、第129 條第1 項第1 、2 款、第144 條第1 項定有明 文。所謂「承認」，係指債務人向請求權人表示是認其請求 權存在之觀念通知而言，且不以明示為限，默示的承認，如 請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51 年度台上字第1216號判決意旨參照），又債務人同意進行協 商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時 效之效力（最高法院92年度台上字第291 號判決旨參照）。 至債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事 實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示
外，本無中斷時效之可言（最高法院49年度台上字第2620號 判決意旨參照）。
⒉次按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅 ，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；以抵押權擔 保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時 效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法 第145 條第1 項、第880 條定有明文。又以抵押權擔保之請 求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民 法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後， 如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害 於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故有民法第880 條 規定存在，且該條所稱「實行抵押權」，於依民法第873 條 第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許 可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物， 或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而 言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之 情形在內，否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物 之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押 權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台 上字第969 號、107 年度台上字第85號判決意旨參照）。而 民法第880條所定之5年期間，應屬除斥期間，其時間經過時 權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延 長（最高法院50年度台上字第412 號判決意旨參照）。 ⒊經查：
⑴系爭抵押權登記之清償日期為82年2 月12日，已如前述；且 原告主張系爭債權原約定之清償日期為82年2 月12日等語， 亦未見被告有加以爭執；從而，足認系爭債權於設定系爭抵 押權時原約定之清償日期應為82年2 月12日。 ⑵至被告固抗辯其曾於臺灣臺中地方法院83年度票字第264 號 本票准予強制執行事件審理中與林木順達成協議，林木順應 於每年3 月初，每年支付5 萬元利息，直至有能力清償系爭 債權為止等等，已為原告所否認；再者，本院向臺灣臺中地 方法院調取前開案號卷宗，經該院函覆以該卷業於96年4 月 12日經臺灣高等法院准予銷毀等語，有該院109 年10月26日 中院麟檔-1141 字第1090088281號函在卷可稽（見本院卷第 181 頁）；況且，被告於109 年7 月23日第一次言詞辯論期 日亦稱：其過往均係以電話通知，且林木順於過世前，均係 以現金支付前開5 萬元利息，沒有其他證據可以提出，請本 院再予其一段時間提出證據等語（見本院卷第124 頁），然 其迄今均未提出任何證據已實其說；從而，尚乏證據足佐被
告與林木順間，確有嗣後合意更改清償期或以支付利息方式 承認債務而中斷消滅時效之事實存在，故被告所為前開抗辯 ，尚難信為真實。
⑶綜上，系爭債權之清償日期應為82年2 月12日，且被告亦未 抗辯有何請求權無法行使之情況，是請求權之消滅時效，自 應從斯時起算，而於15年後之97年2 月12日完成；至被告於 本件繫屬（即109 年4 月8 日，見本院卷第13頁收文戳章） 後之同年7 月6 日，始以臺中永安郵局第127 號存證信函催 告清償系爭債權（見本院卷第110 、113 頁），而向原告為 請求，亦無法中斷業已完成之時效。從而，系爭抵押權之除 斥期間，應從97年2 月12日起算，而於5 年後之102 年2 月 12日屆至；原告主張被告於此期間未實行系爭抵押權等語， 亦未見被告有加以爭執；故而，系爭抵押權已因除斥期間經 過消滅。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。而抵押權倘已消滅，仍未為抵押權 登記之塗銷時，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴 請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照） ，亦即，抵押權登記之繼續存在，乃對所有權之圓滿行使構 成妨害，自得依前開規定，請求將抵押權之設定登記予以塗 銷（臺灣高等法院107 年度重上字第824 號判決意旨參照） 。經查：原告為系爭土地中系爭應有部分之所有人，且系爭 抵押權業經消滅，均如前述，則系爭抵押權登記之繼續存在 ，自屬對原告所有系爭應有部分之圓滿行使構成妨害，揆諸 前開說明，原告自得請求被告塗銷其系爭應有部分上之系爭 抵押權登記。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被 告將系爭應有部分即如附表林勝彥權利範圍欄所示權利範圍 上之系爭抵押權塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件係命被告塗銷抵押權登記而為一定意思表示之判決，性 質上不適於假執行，故無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行之問題，併此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本 案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
民事第二庭 法 官 葉峻石
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
書記官 沈柏樺
附表：
┌──┬───────┬────┬────┬─────────┬────────┬───┬──────┬──────┐
│編號│抵押物 │設定權利│林勝彥權│收件字號與登記日期│擔保債權金額及債│抵押權│存續期間 │清償日期 │
│ │ │範圍 │利範圍 │ │務人（新臺幣） │利人 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼─────────┼────────┼───┼──────┼──────┤
│1 │南投縣中寮鄉 │6 分之1 │24分之1 │1.南投縣南投市地政│1.120萬元 │陳秀年│81年11月13日│82年2 月12日│
│ │分水寮段62-1 │ │ │ 事務所81年南登字│2.林木順、林翔彬│ │至 │ │
│ │地號土地 │ │ │ 第000000 號 │ │ │82年2 月12日│ │
├──┼───────┼────┼────┤2.81年11月17日 │ │ │ │ │
│2 │南投縣中寮鄉 │6 分之1 │24分之1 │ │ │ │ │ │
│ │分水寮段62-4 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┤ │ │ │ │ │
│3 │南投縣中寮鄉 │6 分之1 │24分之1 │ │ │ │ │ │
│ │分水寮段62-5 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┤ │ │ │ │ │
│4 │南投縣中寮鄉 │6 分之1 │24分之1 │ │ │ │ │ │
│ │分水寮段63-1 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┤ │ │ │ │ │
│5 │南投縣中寮鄉 │6 分之1 │24分之1 │ │ │ │ │ │
│ │分水寮段63-4 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┤ │ │ │ │ │
│6 │南投縣中寮鄉 │2 分之1 │8分之1 │ │ │ │ │ │
│ │龍眼林段691-3 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┤ │ │ │ │ │
│7 │南投縣中寮鄉 │6 分之1 │24分之1 │ │ │ │ │ │
│ │龍眼林段691-4 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┤ │ │ │ │ │
│8 │南投縣中寮鄉 │6 分之1 │24分之1 │ │ │ │ │ │
│ │龍眼林段691-6 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┤ │ │ │ │ │
│9 │南投縣中寮鄉 │6 分之1 │24分之1 │ │ │ │ │ │
│ │龍眼林段691-8 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┤ │ │ │ │ │
│10 │南投縣中寮鄉 │6 分之1 │24分之1 │ │ │ │ │ │
│ │龍眼林段691-9 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │
└──┴───────┴────┴────┴─────────┴────────┴───┴──────┴──────┘