臺灣南投地方法院民事判決 109年度簡上字第43號
上 訴 人 林志全
訴訟代理人 陳盈壽律師
被 上訴人 曾玉錦
訴訟代理人 蕭博仁律師
簡詩展律師
上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國109 年5
月21日本院埔里簡易庭109 年度埔簡字第39號第一審民事簡易判
決提起上訴，本院於110 年5 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。經查：本件上 訴人於原審起訴主張其所有坐落南投縣○○鄉○○○段0000 0 地號土地（下稱系爭甲地）為袋地，對彭榮嬌所有坐落同 段307-15、308 地號土地（下合稱系爭乙地）有通行權，彭 榮嬌於原審審理中即民國109 年2 月12日死亡，經其全體繼 承人即曾義宏、曾玉錦即被上訴人、曾雪梅、曾秋環、曾秋 霞（下稱曾義宏等5 人）聲明承受訴訟而為彭榮嬌之承受訴 訴人，嗣彭榮嬌之全體繼承人即曾義宏等5 人協議分割彭榮 嬌所遺系爭乙地，由被上訴人取得系爭乙地，並於109 年4 月22日辦畢所有權移轉登記，被上訴人於本院109 年11月3 日準備程序期日聲明承當訴訟，上訴人當庭同意由被上訴人 承當訴訟，曾義宏、曾雪梅、曾秋環、曾秋霞則於109 年12 月3 日具狀同意由被上訴人承當訴訟（見本院卷第85頁、第 87頁、第142 頁、第212 頁），依前揭條文規定，已生承當 訴訟之效力，則自應由被上訴人為曾義宏、曾雪梅、曾秋環 、曾秋霞之承當訴訟人，續行本件訴訟，合先敘明。貳、實體方面：
一、上訴人方面：
㈠上訴人於原審主張略以：
⒈上訴人為系爭甲地之所有權人，被上訴人為系爭乙地之所有 權人。而系爭甲地與附近之公路未相鄰而為袋地，需利用被 上訴人所有系爭乙地上如附圖一即南投縣埔里地政事務所（ 下稱埔里地政）複丈日期109 年3 月4 土地複丈成果圖（下 稱附圖一）所示編號A ，面積40平方公尺、編號B ，面積44
平方公尺、編號C ，面積152 平方公尺之土地（下稱系爭通 行路線），方能對外聯絡至最近公路即南投縣國姓鄉南港路 （下稱南港路）。系爭甲地南側雖有道路，然屬地主所設之 私設道路，且途經同段311-8 、309 、307-16地號土地（下 分別稱311-8 、309 、307-16地號土地），均未經地主同意 通行，上訴人因被上訴人將系爭通行路線封閉，方改通行上 開私設道路，上訴人將來能否繼續通行仍有疑問，況系爭甲 地通行311-8 、309 地號土地因路幅狹小且多處轉彎角度過 大，不適合一般車輛使用。上訴人在系爭甲地上興建房屋即 門牌號碼南投縣○○鄉○○路00○0 號（下稱系爭房屋）時 ，被上訴人未阻止上訴人通行系爭通行路線，故上訴人始將 系爭房屋面向系爭通行路線向外通行。
⒉系爭通行路線已有南投縣國姓鄉公所（下稱國姓鄉公所）鋪 設水泥路面，屬供公眾通行使用之道路而有公用地役關係， 且系爭通行路線為系爭甲地距離南港路最近之通行方式，亦 屬對於周圍地損害最小之通行路線。系爭甲地為農牧用地， 有使用農用機械及車輛載運農作物通行之必要，故必須通行 寬度為3.5 公尺之通行路線。惟被上訴人之被繼承人彭榮嬌 竟於108 年8 月15日在系爭乙地上豎立公告禁止上訴人通行 ，並於109 年1 月15日於系爭乙地南側地界加設鐵絲網圍籬 ，使上訴人無法利用系爭通行路線對外聯絡公路，致上訴人 所有系爭甲地無法有效利用。再者，系爭甲地對外通行須經 由同段311-8 地號土地後仍需經同段309 及307-16地號土地 始能與公路為適宜聯絡，顯見系爭甲地未與311-8 地號土地 分割前，仍與公路無適宜之聯絡，而無民法第789 條之適用 。爰依民法第787 條之規定提起本件訴訟。並聲明：確認上 訴人對被上訴人所有系爭乙地上如附圖一所示之系爭通行路 線，有通行權存在；被上訴人應容忍上訴人於前開範圍土地 通行使用，且不得設置障礙物或為任何妨礙上訴人通行之行 為；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人於本院補充陳述略以：原審判決認上訴人得通行系爭 甲地南側之道路即如附圖二即埔里地政複丈日期109 年3 月 4 土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號A ，面積34平方 公尺、編號B ，面積68平方公尺之土地，惟原審判決後，該 道路出入口即同段311-5 地號土地（下稱311-5 地號土地） 之地主林東漢設置告示牌禁止他人進入使用，是上訴人所有 系爭甲地是否非袋地，實屬可議。系爭通行路線至今已鋪設 超過30年，上訴人也依此建屋出入，被上訴人不應禁止上訴 人通行系爭通行路線。
二、被上訴人方面：
㈠被上訴人於原審抗辯略以：上訴人所有系爭甲地南側有4 公 尺多寬度之道路可通往南港路，故系爭甲地非為袋地，且該 通路有明顯貨車車痕，足徵系爭甲地有其他適宜通路可通行 至南港路。再者，系爭甲地分割而增加311-8 地號土地，該 2 筆土地於南側均有道路可通行至南港路，依民法第789 條 第1 項規定，上訴人如欲主張通行權，應向311-8 地號土地 主張通行為當。又系爭通行路線道路乃被上訴人之父親私人 施作，並非由國姓鄉公所鋪設，僅因近年來有不明人士破壞 或偷摘果實，致被上訴人不得已加設鐵絲網管理。並聲明： 上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。
㈡上訴人於本院補充陳述略以：
⒈上訴人所有系爭甲地得經由南側道路即如附圖二所示編號A ，面積34平方公尺、編號B ，面積68平方公尺之土地通往南 港路，亦能向南通行至上訴人之戶籍地即門牌號碼南投縣○ ○鄉○○路00○0 號及向外通行，且上訴人之居處即南投縣 ○○鄉○○路00○0 號與上開戶籍地間有道路相連並可對外 聯絡，路面上亦有輪胎車痕存在，足證該道路有做為通行使 用，故上訴人所有系爭甲地並非袋地，無民法第787 條規定 之適用。
⒉原南投縣○○鄉○○○段00000 地號土地前曾分割出311-5 、311-8 、311-9 地號土地，且系爭甲地之南側道路即有通 行上開3 筆土地至南港路，故依民法第789 條第1 項規定， 上訴人應向311-5 、311-8 、311-9 地號土地主張通行為當 。林東漢為上訴人林志全之親叔叔，經被上訴人詢問，林東 漢表示並無設置該禁止通行之告示牌，而是上訴人擅自設立 ，且林東漢住在南投縣○○鄉○○路00○0 號，可直接經南 港路向東對外聯絡，實毋需設立上開告示牌，故系爭甲地南 側道路禁止通行之告示牌係上訴人為求勝訴而擅自設置，並 非上訴人實際無法通行。
三、原審經斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決駁回上訴人之訴 。上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄；上廢棄部 分，確認上訴人對被上訴人所有系爭乙地如附圖一所示編號 A ，面積40平方公尺、編號B ，面積44平方公尺、編號C ， 面積152 平方公尺之土地即系爭通行路線有通行權存在；被 上訴人應容忍上訴人於前開範圍土地通行使用，且不得設置 障礙物或為任何妨礙上訴人通行之行為。被上訴人則聲明： 如主文第1 項所示。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭甲地為上訴人所有。
㈡系爭乙地為被上訴人所有。
㈢系爭乙地之南側與系爭甲地之北側相鄰。被上訴人於系爭乙 地如附圖一所示編號A 、B 、C 土地南側架設圍籬，附圖一 編號A 之西側設有柵門、有上鎖。圍籬之北側、南側均為水 泥地。
㈣如附圖一所示編號A 、B 、C 及如附圖二所示編號A 、B 均 為水泥地，均可連接至南港路對外通行。
㈤原南投縣○○鄉○○○段00000 地號土地於51年12月11日分 割出同段311-4 地號土地（嗣更正為311-9 地號土地）、31 1-5 地號土地，於55年3 月23日分割出311-8 地號土地。同 段311-3 地號土地於51年12月11日分割出同段311-6 、311- 7 地號土地。
五、兩造爭執事項：
㈠系爭甲地是否為袋地？
㈡系爭甲地如為袋地，其通行權之行使是否受民法第789 條之 限制？
㈢上訴人依民法第787 條規定，請求確認就系爭通行路線有通 行權，被上訴人應容忍通行且不得設置障礙物或為妨礙通行 之行為，是否有據？
六、本院之判斷：
㈠兩造不爭執事項㈠至㈤之事實，為兩造所不爭執（見本院卷 第242 頁至第243 頁、第354 頁），復有系爭甲地、系爭乙 地土地登記第一類謄本、附圖、原審109 年3 月4 日勘驗筆 錄、現場照片、同段311 、311-1 、311-2 、311-3 地號土 地異動索引在卷可佐（見本院卷第155 頁、第85頁、第87頁 、第57頁、原審卷第280-1 頁至第280-3 頁、第281 頁至第 285 頁、本院卷第177 頁至第187 頁），首堪認定為真實。 ㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金；第779 條第4 項規定，於前項情 形準用之，民法第787 條固有明文。然民法第787 條第1 項 所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負 容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之 通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚 不得依該規定主張通行他人之土地。如可經由自己之土地聯 絡公路，縱通行他人所有土地較為便利，亦不得主張對於他 人之土地有通行權存在（最高法院95年度台上字第2653號判 決意旨參照）。所謂土地與公路無適宜之聯絡，係指土地所
有人之土地與公路隔離，全無進出之通路（例如：土地四周 均為他人土地圍繞），或雖有進出之通路，但不適宜（例如 ：土地雖可經由湖泊、海洋，以船舶與公路相通，但費用高 且危險不便，或土地與公路間為懸崖絕壁，難以闢地通行， 或欲達公路須搭設竹橋或木橋等），致不能為通常之使用而 言。又是否為土地通常使用所必要，應按土地之位置、地勢 、面積或其用途定之；如僅為求與公路最近之聯絡，或通行 之方便者，均非土地通常使用所必要。
㈢經查：
⒈上訴人所有系爭甲地之北側與被上訴人所有系爭乙地之南側 相鄰，被上訴人於系爭乙地如附圖一所示編號A 、B 、C 土 地南側架設圍籬，如附圖一編號A 之西側設有柵門、有上鎖 ，圍籬之北側、南側均為水泥地，上訴人於系爭甲地上有系 爭房屋，供居住使用，上訴人所有車庫位於系爭房屋內，另 有養鹿、雞、豬圈於系爭甲地東南側，上訴人所有之車庫北 側因有被上訴人架設之圍籬而使車輛無法進出，然系爭房屋 門口有1.5 公尺寬度供人、機車出入；另原審法官沿被上訴 人抗辯之南側道路即如被證一所示（下稱A 通行路線，見原 審卷第291 頁）路口步行，該道路鋪設水泥地面，寬度足供 1 臺小客車通行，路面平坦，經埔里地政人員測量寬度為2. 6 公尺，該道路直行到底左轉，左側路旁有磚牆，右側為雜 木草叢，轉彎路口經埔里地政人員當場測量路寬為3.4 公尺 ，最大寬度為4.6 公尺，路面有輪胎車痕，可通行至上訴人 所有系爭甲地之南側（即與311-3 地號土地交界處），上訴 人於系爭甲地南側建有養殖場即雞舍，於上開雞舍入口之道 路寬度為3 公尺等情，有原審勘驗筆錄、現場照片、地籍圖 資網路便民服務系統查詢結果在卷足憑（見原審卷第271 頁 至第280-3 頁、第281 頁至第303 頁、第129 頁），經原審 囑託埔里地政測量A 通行路線坐落上訴人所有系爭甲地、31 1-8 地號土地之位置及面積（未聲請測量A 通行路線道路整 體範圍），A 通行路線坐落上訴人所有系爭甲地、311-8 地 號土地之位置及面積即如附圖二所示編號A ，面積34平方公 尺、編號B ，面積68平方公尺之土地，有附圖二附卷可佐（ 見原審卷第370-1 頁）。又A 通行路線連接至南港路對外通 行，已如前述，再者，被上訴人抗辯其於110 年2 月27日、 110 年3 月17日至系爭甲地拍攝，A 通行路線上有車輪輪胎 痕跡，亦有貨車停放於上訴人所有系爭甲地之南側門口，業 據其提出照片為證（見本院卷第359 頁至第363 頁），堪認 A 通行路線之客觀上情狀及使用現況均有作為道路使用之情 。
⒉依附圖二及地籍圖資網路便民服務系統查詢結果所示，A 通 行路線主要坐落於系爭甲地、311-8 、309 地號土地。經原 審函詢南投縣政府、國姓鄉公所A 通行路線是否具公用地役 關係，經南投縣政府函覆：經查詢國姓鄉公所表示系爭甲地 、311-8 、309 地號土地係國姓鄉公所鋪設部分，惟年代久 遠且人事更迭，查無相關資料等情，有南投縣政府109 年4 月15日府工養字第1090086492號函在卷（見原審卷第418- 1 頁）；國姓鄉公所函覆：A 通行路線因路幅狹小且多處轉彎 角度過大，不適合一般車輛使用，依現況判斷應屬供公眾通 行之農產品運輸產業道路；上述道路鋪設時間不明，88年前 相關道路維護紀錄已於921 地震毀損，88年後本所亦無相關 維護紀錄等情，有國姓鄉公所109 年4 月15日國鄉工字第10 90004600號函在卷可佐（見原審卷第419 頁），足認A 通行 路線應屬國姓鄉公所鋪設、維護之道路，且係供公眾通行之 農產品運輸產業道路。
⒊系爭甲地使用地類別為農牧用地，面積3,214 平方公尺，有 上開系爭甲地土地登記第一類謄本附卷可參，衡酌目前一般 小客車或小貨車，最大車寬約1.8 公尺，大貨車最大車寬約 2 公尺，A 通行路線位於上訴人所有雞舍門口為3 公尺，道 路寬度最窄約2.7 公尺，轉彎路口3.4 公尺，最寬4.6 公尺 ，業如上述，本院審酌上訴人所有雞舍之通常使用目的為運 輸農產、養殖品，堪認前揭寬度已足供為農牧用地、面積3, 214 平方公尺之系爭甲地為通常使用，且依原審履勘現場結 果，自南港路為起點，僅1 個左轉彎直行後即至上訴人所有 系爭甲地，故應無上開國姓鄉公所函文所稱路幅狹小多處轉 彎之情，另國姓鄉公所亦認上開道路屬供公眾通行之農產品 運輸產業道路，亦符系爭甲地屬農牧用地之通常使用，是上 訴人主張國姓鄉公所函文說明路幅狹小且多處轉彎角度過大 ，不適合一般車輛使用，而無從為通常使用等等，尚難憑採 。從而，依原審勘驗結果顯示A 通行路線之路況良好，可供 汽車、行人通行，入口未設任何柵門，一般人車均可進入， 附近居民亦係以該道路通往南港路，且上訴人自陳系爭甲地 南側有道路，上訴人因被上訴人將系爭通行路線封閉，其改 通行A 通行路線至南港路（見原審卷第280-3 頁、第469 頁 ），復觀上訴人提出系爭甲地104 年、94年、76年林務局農 林航空測量所航照圖所示（見原審卷第337 頁、第339 頁、 第347 頁），可見A 通行路線自系爭甲地上上訴人所有之雞 舍連接至南港路。綜合上情，客觀上足資認定A 通行路線係 可供公眾通行之道路，上訴人所有系爭甲地得經由附圖二所 示編號A ，面積34平方公尺、編號B ，面積68平方公尺之土
地通往南港路，並不存在與公路無適宜連絡之情事；被上訴 人抗辯系爭甲地非袋地，即屬可採。
⒋上訴人主張原審判決後，A 通行路線出入口之地主林東漢設 置告示牌禁止他人進入使用，故上訴人所有系爭甲地是否非 袋地，實屬可議等等。上開原審勘驗結果顯示A 通行路線之 路況良好，可供汽車、行人通行，入口未設任何柵門，一般 人車均可進入，已如前述；依上訴人於本院109 年度簡聲抗 字第1 號聲請假處分事件109 年7 月9 日訊問時所述，豎立 公告之人為311-5 地號土地之所有權人，經本院調取本院10 9 年度簡聲抗字第1 號聲請假處分事件卷宗核閱無訛，又依 地籍圖資網路便民服務系統查詢結果所示，A 通行路線主要 係坐落於309 、311-8 地號土地及系爭甲地，縱有部分坐落 於311-5 地號土地上，但該公告是否得禁止他人使用A 通行 路線，實屬有疑；再者，依上訴人於該案提出之現場照片所 示，該公告釘於木條而豎立於路旁，不足以實際阻擋或妨礙 他人使用A 通行路線，是上訴人上開主張難為有利於其之認 定。
⒌上訴人另主張坐落系爭甲地上之系爭房屋門牌係於97年8 月 20日初編，上訴人先前未居住於系爭房屋，且上訴人興建系 爭房屋時，被上訴人未阻止上訴人通行系爭通行路線，故上 訴人始將系爭房屋面向系爭通行路線向外通行，益證系爭甲 地為袋地等等。然系爭甲地上既有A 通行路線道路可通行至 南港路，則系爭甲地與南港路並非無適宜聯絡，寬度亦可供 系爭甲地之農牧用地為通常使用，業經本院認定如上，自不 能因系爭甲地上系爭房屋大門坐落方位之特殊考量，而認系 爭甲地無從為通常使用，且上訴人於原審履勘時自陳系爭房 屋為上訴人住宅，與系爭甲地東南側之雞舍間設有便道，可 供上訴人於住宅及養殖場進出（見原審卷第275 頁），衡諸 土地是否為袋地之判斷，非依土地內部之建物構造、坐落位 置等情為考量，而應以該土地外部與公路有無適宜聯絡致不 能為通常之使用認定之，則上訴人上開主張核屬僅為求與公 路最近之聯絡，或通行之方便，尚非土地通常使用所必要， 故上訴人上開主張，尚非可採。
⒍基上，上訴人所有系爭甲地南側與A 通行路線毗鄰，A 通行 路線屬可供公眾通行之道路，上訴人所有系爭甲地得經由附 圖二所示編號A ，面積34平方公尺、編號B ，面積68平方公 尺之土地通往南港路，且係適宜聯絡方式，故系爭甲地並非 與公路無適宜聯絡方式，非屬袋地；上訴人依民法第787 條 袋地通行權提起本訴，自非有據。
㈣按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之
成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必 要，亦即所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起， 並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之 人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私 法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法 所不許。私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路， 其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權 之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土 地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地 役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役 地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關 係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法 關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事 人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本 於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其 通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣 ，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方 政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確 認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公 法程序謀求救濟（最高法院89年度台上字第2500號判決意旨 參照）。故若土地上有公法上之公用地役關係存在，即不得 對該土地所有權人請求確認有私法上之袋地通行權存在。 ㈤經查：上訴人主張系爭乙地上如附圖一所示系爭通行路線已 成立公用地役關係，其自得請求通行系爭通行路線等等。經 原審檢附附圖一函詢南投縣政府、國姓鄉公所關於系爭通行 路線是否具公用地役關係，經南投縣政府函覆：國姓鄉公所 表示係國姓鄉公所鋪設部分，惟年代久遠且人事更迭，查無 相關資料等情，有南投縣政府109 年4 月15日府工養字第10 90086492號函在卷（見原審卷第418-1 頁）；經國姓鄉公所 函覆：依現況判斷應屬供一般車輛通行之公眾通行道路；上 述道路鋪設時間不明，88年前相關道路維護紀錄已於921 地 震毀損，88年後本所已無相關維護紀錄等情，有國姓鄉公所 109 年4 月15日國鄉工字第1090004600號函可佐（見原審卷 第419 頁），則若系爭乙地上之系爭通行路線有公法上之公 用地役關係存在，揆諸前開說明，上訴人即不得對系爭乙地 之所有權人訴請確認有私法上之袋地通行權存在，而應循行 政爭訟等公法程序謀求救濟，是上訴人此部分主張，尚難憑 採。
七、綜上所述，上訴人所有之系爭甲地並非袋地，無從適用民法 第787 條之規定請求通行被上訴人所有之系爭乙地。從而，
上訴人依民法第787 條規定，請求確認其就被上訴人所有系 爭乙地上如附圖一所示編號A 、B 、C 部分之土地有通行權 存在；被上訴人應容忍上訴人於前開範圍土地通行使用，且 不得設置障礙物或為任何妨礙上訴人通行之行為，為無理由 ，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，認事用法，洵屬正 當。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 劉玉媛
法 官 楊亞臻
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
書記官