臺灣南投地方法院刑事判決 109年度原訴字第10號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 史瑞義
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第5428號、109 年度偵字第339 號），本院判決如
下：
主 文
史瑞義犯如附表一、附表二「論罪科刑及沒收」欄所示罪，分別處如附表一、附表二「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、史瑞義明知甲基安非他命係藥事法所規定之禁藥，亦係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不 得轉讓或販賣，竟仍分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 於附表一編號1、2所示時間、地點，以附表一編號1、2所示 之代價及交易方式，販賣附表一編號1、2所示份量之第二級 毒品甲基安非他命與伍聲揚、胡仲彥。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二 編號1 、2 所示時間、地點，轉讓並交付附表二編號1 、2 所示份量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命與全佩儀、陳招 加。
二、嗣警經本院核可就史瑞義所使用之上開行動電話門號實施通 訊監察，發現史瑞義疑有販毒、轉讓毒品之情事，進而於民 國108 年11月26日17時9 分許，持臺灣本院核發搜索票，前 往史瑞義上開居處執行搜索後，當場扣得其所有如附表三編 號5 供上開犯罪聯繫使用之SUGAR 廠牌行動電話1 支（含00 00000000號SIM 卡1 張），並經伍聲揚、全佩儀、胡仲彥及 陳招加到案說明後，循線查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局信義分局報請臺灣南投地方檢察署檢 察官指揮後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳 聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順 暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決 認定犯罪事實引用被告史瑞義以外之人於審判外之陳述，經 檢察官、被告及辯護人同意作為證據使用，本院審酌前揭陳 述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之 瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適 當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均應具有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法 定程序取得，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為 證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告史瑞義於偵查中、本院準備程序及 審理中均坦承不諱，核與證人伍聲揚、全佩儀、胡仲彥、陳 招加於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第112 至117 頁、 第123 至135 頁、第144 至156 頁、第191 至196 頁；108 年度偵字5428號卷【下稱5428偵卷】第43至45頁、第151 至 152 頁、第158 至162 頁、第251 至253 頁），並有行動電 話0000000000號使用人基本資料暨雙向通聯記錄、行動電話 0000000000號使用人基本資料暨雙向通聯記錄、行動電話00 00000000號使用人基本資料暨雙向通聯記錄、本院108 年聲 監字第281 號監察書（含電話附表) 、本院108 年聲監續字 第417 號監察書（含電話附表) 、108 年投地聲監字第281 號監聽譯文、本院108 年聲搜字第621 號搜索票、南投縣政 府警察局信義分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據及南投縣政府警察局信義分局偵查隊史瑞義毒品案執行搜 索照片、史瑞義與伍聲揚通話監聽譯文、史瑞義與陳招加通 話監聽譯文、電話號碼0000000000號通話號碼、時間及基地 台地址excel 表、南投縣政府警察局信義分局扣押物品清單 暨檢附扣押物品照片（見他卷第71頁、第88頁、第109 頁；
聲拘卷第17至18頁、第20至21頁、第27至28頁；警卷第43至 50頁、第156 至157 頁、第180 至182 頁、第194 頁；5428 偵卷第328 頁；109 年度偵字第339 號卷第9 至12頁）在卷 可稽，復有扣案如附表三編號5 所示之物可佐，足徵被告前 開任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者伍聲揚、胡仲彥並非至 親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販 賣並交付與購毒者伍聲揚、胡仲彥，並約定對價及收取對價 ，顯見本案販賣第二級毒品犯行，對被告屬有利可圖始願為 之，堪認被告販賣第二級毒品甲基安非他命確有從中獲利之 意圖，應屬本諸論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 ，洵無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條第2 項業於 109 年1 月15日修正公布，並均自同年7 月15日施行，而毒 品危害防制條例第4 條第2 項修正前原規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，則毒品危害 防制條例第4 條第2 項修正後之法定刑較修正前提高；毒品 危害防制條例第17條第2 項，於修正施行前規定：「犯第4
條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」， 修正施行後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係以被告於歷次審判 中均自白犯罪者，作為減刑之要件，而所謂歷次審判中均自 白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之 更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯 論終結時，被告為自白之陳述而言，修正後毒品危害防制條 例之規定並未較為有利。故經綜合比較結果，以修正前毒品 危害防制條例之規定均較有利於被告，則依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條、第 17條第2 項之規定論處。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，未經許可不得非法持有及販賣。次按甲 基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文， 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競 合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。 而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金），較毒品危害 防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月 以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為 重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量； 或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而 應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規 定處罰。查被告所犯如事實欄一㈡，即附表二編號1 至2 所 示轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人全佩儀、陳招加之量 ，依卷內證據尚無從認定被告轉讓之量已達行政院依毒品危 害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克以上之數量， 基於罪疑唯輕法則，自應認被告所轉讓第二級毒品即禁藥甲 基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準；且全佩儀、陳 招加為成年人。據此，被告就事實欄一 ㈡，如附表二編號1 至2 所載轉讓甲基安非他命之行為，尚與毒品危害防制條例 第8條第6項、第9條之構成要件有間，參諸前揭說明，本件 被告轉讓甲基安非他命與證人全佩儀、陳招加之犯行，自應 適用藥事法論處。
㈢是核被告如事實欄一㈠，即附表一編號1 至2 所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 事實欄一㈡，即附表二編號1至2所為，均係犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪。
㈣被告上開所為販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為 ，均應為其所犯販賣第二級毒品各罪吸收，均不另論罪。又 本案被告轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪處罰，基於法律整體適用不容割裂之原 則，其轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命行為，自不能 再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，故不再論以持有 第二級毒品罪名，附此敘明。被告如附表一編號1 、2 及附 表二編號1 、2 所犯之罪，均犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈤被告前於106 年間，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院 （下稱彰化地院) 以106 年度原簡字第23號判決判處有期徒 刑4 月確定，於107 年11月20日易科罰金執行完畢，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於5 年以內故意再 犯本案法定刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯。參酌司法 院大法官釋字第775 號解釋，被告本案所為犯行與其前開所 載構成累犯之前案均為故意犯罪，其於執行刑罰完畢後5年 內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念 而再犯，足認其具現行刑法所認累犯者有特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等情，是除法定本刑無期徒刑部分不得加重外， 均應依刑法第47條第1 項之累犯規定加重其刑。 ㈥按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。被告就如附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品犯行 ，業於偵查中及審判中均自白，已如前述，應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑。並依法先加重後減輕之 。另被告於偵查及審理中固均坦承附表二編號1 、2 所示轉 讓甲基安非他命之犯行，惟此部分係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪，已如前述，而藥事法並無轉讓禁藥於偵審自 白減輕其刑之規定，是被告雖有上述就轉讓禁藥部分偵審自 白等情，亦無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參 照），併此敘明。
㈦再者，被告雖有供出上游「彭志華」，惟經本院函詢臺灣南 投地方檢察署及南投縣政府警察局有無因被告供述而查獲「 彭志華」有販賣第二級毒品之犯行，據覆均無因被告供述而 查獲其他正犯或共犯等情，此有臺灣南投地方檢察署109 年
12月28日投檢曉賢108 偵5428字第1099026803號函、臺灣南 投地方檢察署110 年3 月26日投檢曉賢108 偵5428字第1109 005952號函、南投縣政府警察局信義分局109 年12月22日投 信警偵字第1090012158號函、南投縣政府警察局信義分局11 0 年3 月29日投信警偵字第1100003358號函暨檢附職務報告 在卷可憑（見本院卷第69頁、第71頁、第89至93頁），故無 從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，附此說 明。
㈧按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度 臺上字第6342號判決意旨足供參照）。查販毒本為法之所禁 ，染毒更能令人捨身敗家，本案被告販賣第二級毒品，其罪 行已依刑法第17條第2 項減輕其刑，又無例外特殊之原因可 認依法減刑後予法定低度刑期宣告仍顯失平衡，尤嫌過重之 情狀，是此部分依法礙難依刑法第59條再酌減輕之，併予敘 明。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬第 第二級毒品，成癮性、濫用性及社會危害性極為強烈，成癮 則有戒除之百般困難，且邇來於我國毒品濫用成風，深度戕 害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重， 並易滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，於國力 之損傷既是不容低估，影響深遠，亦難期立時可復，被告竟 仍無視禁令，而為本案販賣毒品、轉讓禁藥之犯行，對社會 所生危害程度非輕，自應予非難。惟念及被告犯後坦承犯行 ，犯後態度尚稱良好，並考量其各次販賣毒品數量尚非鉅額 ，無非居於小盤零售之身分，亦非上游毒梟之地位可比，轉 讓部分僅轉讓少量之量；兼衡被告自述其國中畢業之智識程 度，負責割檳榔之工作，經濟狀況勉持、父母年事已高，想 早日回去照顧父母之生活狀況（見本院卷第122 頁）等一切 情狀，分別量處如附表一、附表二「論罪科刑及沒收」欄所 示之刑。再權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑 事政策暨比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁 止等原則，定其如主文所示之應執行刑。
四、沒收：
㈠扣案如附表三編號4 所示之物，為被告所有，供販賣第二級 毒品所用之物，業據被告供承明確（見本院卷第104 頁）， ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告所犯 如附表一編號1 、2 所示之販賣第二級毒品罪刑項下，宣告
沒收。附表二編號2 、5 所示藥鏟1 支及行動電話1 支（含 SIM 卡1 張），為被告所有，分別供被告販賣第二級毒品及 轉讓禁藥所用，業據其供述在卷（見本院卷第104 頁），並 有上開通訊監察譯文及通聯記錄在卷可佐，是均應分別依毒 品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項之規定， 在被告所犯各罪刑項下，宣告沒收。
㈡如附表一編號1 、2 所示各次販賣第二級毒品所得金額分別 為新臺幣（下同）1,000 、1,000 元，為其未扣案之犯罪所 得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別 於被告販賣第二級毒品之各罪刑項下宣告沒收及追徵之。 ㈢至扣案如附表三編號1 、3 所示之物，依卷內現有事證尚難 認與被告開所犯各項犯行間有何關聯，爰不為沒收諭知，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡志明
法 官 李怡貞
法 官 顏紫安
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芳竺
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83 條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬────────────────┬─────────────┬────┐
│編│買方 │販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、│ 論罪科刑及沒收 │ 備 註 │
│號│ │毒品價量、種類、販賣所得 │ │ │
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│1 │伍聲揚│史瑞義基於意圖營利販賣第二級毒品│史瑞義販賣第二級毒品，累犯│起訴書犯│
│ │ │甲基安非他命之犯意，於108 年7 、│，處有期徒刑參年捌月。扣案│罪事實二│
│ │ │8 月間某日某時許，以其持用098825│如附表三編號2 、4 、5 所示│、㈠部分│
│ │ │5103號行動電話與伍聲揚所持用之09│之物，均沒收；未扣案之犯罪│ │
│ │ │00000000號行動電話聯繫販毒事宜後│所得新臺幣壹仟元沒收之，於│ │
│ │ │，旋於同日某時許，在史瑞義位於南│全部或一部不能沒收或不宜執│ │
│ │ │投縣（下同）水里鄉水信路3 段241 │行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │號住處外，以新臺幣（下同）1,000 │ │ │
│ │ │元之代價，販賣第二級毒品甲基安非│ │ │
│ │ │他命1 包與伍聲揚，伍聲揚旋當場給│ │ │
│ │ │付1,000 元與史瑞義，史瑞義得款1,│ │ │
│ │ │000 元。 │ │ │
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│2 │胡仲彥│史瑞義基於意圖營利販賣第二級毒品│史瑞義販賣第二級毒品，累犯│起訴書犯│
│ │ │甲基安非他命之犯意，於108 年10月│，處有期徒刑參年捌月。扣案│罪事實二│
│ │ │8 日16時57分許及同日17時50分許，│如附表三編號2 、4 、5 所示│、㈢部分│
│ │ │以其持用0000000000號行動電話與胡│之物，均沒收；未扣案之犯罪│ │
│ │ │仲彥所持用之0000000000號行動電話│所得新臺幣壹仟元沒收之，於│ │
│ │ │聯繫販毒事宜後，旋於同日18時至19│全部或一部不能沒收或不宜執│ │
│ │ │時許，在位於水里鄉中山路1 段461 │行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │號之明潭加油站旁處，以1,000 元之│ │ │
│ │ │代價，販賣第二級毒品甲基安非他命│ │ │
│ │ │1 包與胡仲彥，胡仲彥旋當場給付1,│ │ │
│ │ │000 元與史瑞義，史瑞義得款1,000 │ │ │
│ │ │元。 │ │ │
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附表二：被告史瑞義轉讓禁藥甲基安非他命部分┌─┬────┬───────────────┬─────────────┬────┐
│編│受轉讓者│轉讓毒品之時間、地點、聯絡方式│ 論罪科刑及沒收 │備註 │
│號│ │、毒品價量、種類 │ │ │
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│1 │全佩儀 │史瑞義基於轉讓禁藥甲基安非他命│史瑞義犯藥事法第八十三條第│即起訴書│
│ │ │之犯意，於108 年8 月間某日某時│一項之轉讓禁藥罪，累犯，處│犯罪事實│
│ │ │許，以其持用之0000000000號手機│有期徒刑柒月。扣案如附表三│二、㈡ │
│ │ │電話臉書通訊軟體與持用王凱慧申│編號2、5所示之物，均沒收。│ │
│ │ │辦、門號0000000000號行動電話之│ │ │
│ │ │全佩儀聯繫，嗣於聯繫後約10分鐘│ │ │
│ │ │之同日某時許，在信義鄉豐丘村豐│ │ │
│ │ │丘廣場，無償轉讓禁藥甲基安非他│ │ │
│ │ │命1 包與全佩儀施用。 │ │ │
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│2 │陳招加 │史瑞義基於轉讓禁藥甲基安非他命│史瑞義犯藥事法第八十三條第│即起訴書│
│ │ │之犯意，於108 年10月16日19時54│一項之轉讓禁藥罪，累犯，處│犯罪事實│
│ │ │分許，以其持用之0000000000號手│有期徒刑柒月。扣案如附表三│二、㈣ │
│ │ │機與持用鄭富元申辦、門號090593│編號2 、5 所示之物，均沒收│ │
│ │ │5619號行動電話之陳招加聯繫後，│。 │ │
│ │ │旋於同日20時許，在史瑞義位於水│ │ │
│ │ │里鄉水信路3 段241 號住處附近河│ │ │
│ │ │堤旁，無償轉讓可供施用1 次份量│ │ │
│ │ │之禁藥甲基安非他命與陳招加當場│ │ │
│ │ │施用。 │ │ │
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附表三：扣案物
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│編號│品名 │數量 │所有人│
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│ 1 │毒品器具（吸食器） │1 組 │史瑞義│
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│ 2 │毒品器具（藥剷） │1 支 │史瑞義│
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│ 3 │毒品器具（安非他命殘渣袋） │5 個 │史瑞義│
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│ 4 │毒品器具（夾鏈袋） │47個 │史瑞義│
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│ 5 │SUGAR 牌行動電話（含門號098825│1 支 │史瑞義│
│ │5103號SIM 卡1 張，IMEI：866291│ │ │
│ │00000000000 、0000000000000000│ │ │
│ │8） │ │ │
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