臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第四五三六號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院甲○
右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院，八十八年度訴字
第三三五號，中華民國八十八年九月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方
法院檢察署八十八年度偵字第三八八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分，撤銷。
戊○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之毒品安非他命毛重拾陸點捌公克，沒收銷燬之。犯罪所得之財物新台幣壹萬玖仟元，沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、戊○○於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院 判處有期徒刑四月，緩刑二年；同年間，又因違反藥事法案件，經台灣基隆地方 法院判處有期徒刑三月，於八十七年八月三十一日執行完畢；嗣經撤銷前案緩刑 ，於八十七年十二月三十一日執行完畢；八十七年間，又因妨害公務案件，經台 灣士林地方法院判處有期徒刑四月，於八十八年三月三十一日執行完畢，猶不知 悔改。戊○○與綽號「阿和」者（經查係王朝和，公訴人漏未起訴），兩人基於 共同及概括之犯意，意圖營利，由王朝和提供安非他命，戊○○出面與人交易， 王朝和則免費提供安非他命予戊○○吸用，連續於：㈠八十八年五月下旬某日下 午，丙○○打0000000000號電話與戊○○聯繫，約定二千元之價格購 買安非他命，戊○○於約一、二小時後，至基隆市○○路二五九巷六十五之三號 丙○○租處，非法販賣交付一包安非他命與丙○○，收取價金二千元。五、六日 後下午，戊○○又以同一方式在同一地號，第二次以二千元之價格非法販賣一包 安非他命予丙○○。㈡八十八年五月下旬某日上午五時許，丙○○之兄丁○○打 上開電話與戊○○聯繫，相約在基隆市大世界戲院附近交易，戊○○以二千元代 價，非法販售安非他命一包予丁○○。㈢八十八年六月九日上午七時許，丙○○ 、丁○○、與友人乙○○、蘇貴男合資一萬三千元購買安非他命，丙○○以電話 與戊○○聯繫，約定同日下午一時許，在基隆市七堵區○○○路明德加油站交易 。丁○○、乙○○、蘇貴男依約前往等候，戊○○與王朝和遲到約一小時，於同 日下午二時許到達明德加油站，戊○○即將安非他命非法販賣交與乙○○，並收 受乙○○交付之一萬三千元價金。同日下午二時許，丁○○、乙○○、蘇貴男甫 駕車離去，行經基隆市○○路大華橋前為警查獲。並在乙○○所駕駛ＮＬ－八三 ０一號自小客車內查獲向戊○○所購買之安非他命毛重十六點八公克扣案，經警 循線查獲戊○○。
二、案經臺灣省基隆港務警察所移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之被告戊○○矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：並未販賣安非他命予丙 ○○、丁○○、乙○○、蘇貴雄，是「阿和」者販賣，其僅幫忙向「阿和」調安
非他命云云。
二、然查：
㈠右開犯罪事實，業據被告戊○○於警訊及原審最後審理期日，自白不諱（見原審 卷第八十八頁、警卷第㈠卷第一、二頁）。核與證人丙○○於警訊及原審法院審 理時、證人丁○○、乙○○、蘇貴男於警訊、偵查及原審法院審理時證述之情節 相符（見警卷第㈠卷第五、六、十、十一、十四頁、原審卷第五十一、五十五、 五十六頁）。
㈡本件並有為警當場在乙○○所駕駛ＮＬ－八三０一自小客車內查獲向被告所購買 之安非他命毛重十六．八公克安非他命扣案可證，有基隆地方法院檢察署八十八 年證字第一三三０號扣押物品清單、同署檢察官扣押物品沒收發還處分命令、台 灣基隆地方法院八十八年度聲字第五七九號裁定在卷可稽。 ㈢至共犯王朝和雖否認販賣安非他命，為其本身涉及刑責所為否認之詞，不足為被 告有利之認定。被告販賣安非他命，可獲得免費吸用安非他命之利益，自有營利 之意圖。其於本院翻異前供，否認販賣，為卸責之詞，不足採信，罪證已臻明確 ，犯行洵堪認定。
三、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列之第二級毒品，核被 告所為，係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。共犯王朝和提供毒品， 被告出面販賣交付毒品，收取價金，兩人間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共 同正犯。被告先後多次之販賣安非他命犯行，時間接續，方法相同，所犯構成要 件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定 以一罪論，並加重其刑，公訴意旨對被告二次販賣安非他命丙○○部分，雖漏未 起訴，但與已起訴之論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，法院自得併予 審理。被告持有安非他命之低度行為，為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不 另論罪。被告有如事實欄所示犯罪科刑情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡 覆表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪， 為累犯，依法遞加重其刑。惟法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，故上開連續 犯，累犯均就其餘法定刑予以加重其刑。
四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告販賣毒品所得之財物新 台幣一萬九千元，宣告沒收。如全部或一部不能沒收時，僅依法宣告以其財產抵 償之，金錢無庸亦不能追繳其價額，原審宣告應追繳其價額，與法不合。㈡扣案 販賣之第二級毒品安非他命，屬違禁物，原審亦漏未宣告沒收，亦有未洽。㈢無 期徒刑，依法不得加重，原審依連續犯，累犯加重其刑；就無期徒刑部分，一併 加重，也嫌欠當，自屬無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足 採，但原判決既有可議，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷改判 。查被告犯罪時，甫滿二十萬，年輕識淺，不知利害，而為王朝和利用，替王朝 和販售安非他命及收取價金，其所獲取者依僅為免費施用安非他命之小利，販賣 情節輕微，量處最輕法定本刑，仍屬過重，顯屬法重情輕，衡情尚有可憫恕之處 ，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑（原審即依法減刑，公訴人並未上訴）。審 酌被告之素行、犯罪動機、販賣之情節、手段、所生危害犯罪後之態度及其他一 切情狀，量處與原審相同如主文第二項所示之刑，以示儆懲。被告販賣第二級毒
品安非他命毛重十六．八公克，應依法宣沒收銷燬之（不因另案乙○○案沒收銷 燬而有影響，於本案仍應依法宣告）。被告販賣毒品所得之一萬九千元，雖未扣 案，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段 、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條 、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳追到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 楊 貴 雄
法 官 趙 功 恆
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 常 淑 慧
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。