臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1432號
110年5月6日辯論終結
原 告 吳柏毅
訴訟代理人 毛仁全 律師
被 告 陸軍關渡地區指揮部
代 表 人 侯嘉倫（少將）
訴訟代理人 邱嘉祥
楊祐凭（兼送達代收人）
湯雅婷
上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國109年11月17
日109年決字第241號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於停止任用五年部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、事實概要：
原告原係被告所屬ＯＯＯＯ兵第0營第0連ＯＯＯＯ兵班中士 ，因經被告查證後，認定原告於民國109年3月25日戰備訓練 月實兵操演週期間利用中午在待命班會客室，使用未經奉准 之手機自拍，違反國軍資通安全獎懲規定（下稱資安獎懲規 定），並將穿著數位迷彩褲曝露生殖器影像照片上傳個人推 特（Twitter）網站供人觀看，嚴重影響軍譽，違反國軍軍 風紀維護實施規定（下稱風紀維護規定）屬實，遂於109年4 月28日召開被告ＯＯ0營ＯＯ0連懲處人事評議會（下稱評議 會），決議就原告上開2違失行為分別懲處大過1次及大過2 次，且認因原告已達1年內累計記大過3次，除依陸海空軍懲 罰法（下稱懲罰法）第20條規定撤職外，並應依懲罰法第17 條規定於一定期間停止任用，遂於同日評議會一併決議停止 任用5年，而於109年5月1日以陸六培忠字第1090001389號令 （下稱懲罰令）分別核予大過1次及大過2次懲罰，並以原告 在1年內累計記大過3次，於同日以陸六培忠字第1090001390 號令（下稱原處分）核定原告撤職，停止任用5年，自109年 5月1日生效。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起 本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠原告係於109年3月25日中午，於待命班會客室使用手機上傳 穿著數位迷彩褲暴露生殖器照片至個人推特網站，此行為顯 然為1個行為，懲罰令實不應強行割裂為2個各別行為事實， 並分別為2個行政懲處，本院107年度訴字第1061號判決亦同 此旨。
㈡原告固將生殖器照片上傳個人推特網站，然於推特網站上使 用之名稱為「00000000」且設定為「不公開」，因遭網友之 檢舉始為憲兵指揮部雲林憲兵隊（下稱雲林憲兵隊）約談， 並主動坦承上開事實。倘若確如原處分認定原告有2個行為 事實，則其中於109年3月25日中午於待命班會客室自拍，顯 係原告自首而遭懲處，原處分未予衡量此有利事由，亦未減 輕懲度或免除其處罰，已有違誤。又原告於推特網站上使用 之名稱為「00000000」且設定為「不公開」，並無任何軍人 身分，亦無任何真實身分，亦無上半身之照片，則原處分遽 認「嚴重影響軍譽」之事實基礎實不知是從何而來。況縱認 原告於本件違規行為有應歸責之處，然事實上原告之行為對 領導統御或軍事紀律所生之影響究竟有何實質、嚴重之具體 情形，亦缺乏事實基礎，原處分顯有未適用懲罰法第8條第1 項之違誤。
㈢原告因於國中時期曾遭同學霸凌，在教室角落強行將褲子脫 拉至膝蓋而裸露生殖器，並因此而心存陰影無法釋懷，多年 後於推特網站發現其他網友有將裸露生殖器照片貼文表現一 定之自由開放意思，並無任何挑引性慾之猥褻行為、動作， 且諸多網友亦贊同按讚，故原告乃心生嘗試意念，且為避免 影響軍譽，未曾公開真實身分，實為憲法第11條之表現自由 之範圍，在未踰越法律禁止之限度，實難謂有何不法之可歸 責性。原處分逕為本件最嚴厲之撤職並停止任用5年，侵害 憲法所保障之基本自由權利。甚至，被告顯然已經預設撤職 處分之結論，繼而再於事實上尋求如何合記原告3大過，以 滿足撤職處分之法定要件，類此不分事實過犯之程度，再依 據比例原則為必要之懲處，逕行使原告喪失軍人身分及工作 職務，亦難謂無侵害原告之工作權。
㈣縱認原告於本件之違失行為與憲法表現自由之要件不符而有 應受懲戒之必要，然客觀上原告確實未對任何單位、個人造 成實質上法益之侵害結果，更未因此而有造成其於職務上之 怠惰、應完成之任務未完成之損害，然此事實俱未列入被告 之審酌。被告除引用本件案關臺灣基隆地方法院109年度基 簡字第828號刑事簡易判決：「經本院綜觀卷附被告於推特 帳號上傳供人觀覽之影像擷取照片，均為被告裸露其勃起之 下體性器官影像照片，與俗稱『癡漢』、『變態』、『露鳥
狂』於大街上，公然對女性或一般人露出下體『性器官』之 情形無異，並無所謂『美感』、『藝術』可言……。」復以 媒體上之負面評論而謂原告之行為敗壞國軍形象、嚴重折損 士官領導統御之威信云云。惟於大街上，公然對女性或一般 人露出下體之行為係故意且經積極隨機選擇社會大眾之女性 或一般人為對象而為；原告並無強行裸露生殖器官供任何人 觀覽，前來觀覽之人亦無違背其意思，二者顯為不同之行為 ，上開刑事判決實有誤解。則被告稱原告之行為敗壞國軍形 象、嚴重折損士官領導統御之威信云云，不僅缺乏實據，更 屬遭錯誤訊息誤導而為之抽象錯誤判斷。為此，提起本件訴 訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。三、被告答辯略以：
㈠原告將暴露生殖器照片上傳至個人推特網站供人閱覽與使用 未奉核准之民用通信資訊器材自拍分屬二行為，被告分別論 處，與比例原則無違，又前開行為該當加重懲罰之要件，經 被告審酌後予以加重懲罰，理由如下：
⒈原告將穿著數位迷彩褲暴露生殖器勃起之照片上傳至個人推 特網站，使多數不特定人可瀏覽與評價，該等影像客觀上確 足以使一般人認自拍者為國軍人員，並對國軍紀律及形象產 生負面評價之結果，已嚴重斲傷軍譽，符合風紀維護規定第 31點第17款第3目「其他有損軍譽情節重大者：妨害善良風 俗（裸露身體）行為者。」之構成要件。
⒉另部隊乃武力行使團體，負有保家衛國重責，尤須嚴守各項 通信資訊器材使用之限制，以避免因使用不當而肇生洩密事 件，致危害軍事安全，因此國軍政令一再嚴禁官兵擅自於營 區內使用未奉准民用通信資訊器材，然原告於109年3月25日 於營區內使用未奉核准之民用通信資訊器材為拍照，適逢被 告109年第1季戰備任務訓練實兵操演期間（109年3月23日至 3月27日），原告所違犯之行為即可能致機敏處所、營區設 施、武器諸元及軍用圖資等重要且機密之資訊公開，有害軍 事機密之維護。況被告作戰任務即負責衛戍雙北及基隆地區 ，屬政治、經貿及交通發展重鎮，於戰備任務訓練實兵操演 期間，各項軍事重點裝備及轄屬據點圖資均會展示使用，一 旦遭不法人士竊錄取得，國家安全勢必萬劫不復，故原告所 為確已違反108年11月12日修訂之資安獎懲規定第5點第2款 第22目「未經核准於非禁制區使用民用通信資訊器材」及該 當第6點第9款「操演期間違反第5點規定，加重懲罰」加重 之事由。雖該款規定僅有「加重懲罰」之字句，究為「應」 或是「得」加重懲罰，尚有解釋空間，惟觀資安獎懲規定第 6點第3款及第6點第8款等加重懲罰規定，明確定有「得」加
重懲罰之字句，顯可分辨第9款規定非屬訂定時有疏漏，而 是應加重懲罰之規定。復審酌原告於該期間擔任被告營區待 命班衛哨司令，又原告於部隊任職6年餘，擔任單位士官領 導幹部，明知操演期間的重要性，卻罔顧身分及紀律，以身 試法，綜合裁量後予以加重懲罰，與法無違。
⒊又原告係先於營區內未奉核准使用民用通信資訊器材，後另 基於欲獲得網友贊同按讚，進而自拍裸露之生殖器照片上傳 至推特網站，兩者無論於時間、空間及目的上均不具關聯性 之行為，且二違失行為所侵害法益不同、構成內容不同，規 範性質、目的及懲罰要件互異，法規範目的不同，依懲罰法 第7條第2項規定「一人為數違失行為者，應分別懲罰」，原 告所為分屬二事，各核予懲罰合乎規定，並合比例，未違一 事不二罰之法理。
㈡按倘具有偵查犯罪職權之機關或人員已有確切之根據，得為 合理懷疑行為人之犯罪，即可稱為已發覺，乃本於職權追查 時，被告始自白其各項犯行，核與自首寬減其刑之要件即有 不符（最高法院107年度台上字第838號刑事判決意旨）。雲 林憲兵隊於109年3月30日查獲，經比對確認為原告後，於10 9年4月6日通知原告到案說明，原告於是日先後至雲林憲兵 隊及被告監察官室接受詢問、行政調查及偵審程序時陳述自 己犯罪之事實，僅係自白犯罪事實。又卷附調查報告影本與 本院調取之臺灣基隆地方檢察署偵查卷宗，足可認原告係為 避免上情遭單位同仁知悉而引起訾議、受到排擠，即於接獲 被告轉告雲林憲兵隊詢問通知後，把手機及推特網站內自拍 照片全數刪除，原告滅失罪證之舉，即與「自首」之條件大 相逕庭，並無向偵查機關申告其犯罪事實，將自拍照片資料 予有偵查權限公務員，而願受法律上裁判之意。 ㈢原告坦承上傳露有下體照片之推特網站帳號「@00000000000 000」ID名稱為「00000000」，且設定為公開；復查該推特 帳號追隨者清單中，ID名稱為「000」帳號「@000000000000 0」留言「喜職軍」（即有喜歡職業軍人之意）；再查原告 將性器勃起之影像照片上傳社群網站，並附註「這個各位覺 得如何喜歡就轉推別害羞」、「鑑於最近很多人說我的屌很 漂亮或是私訊問我約不約特此發文問大家是不是真的很漂亮 」、「這個可以嗎」等「各位」、「很多人」、「大家」等 用語，供不特定網友瀏覽並刺激其性慾欲與原告發生性行為 ，且未採取適當安全隔絕措施（如設密碼或警語），參諸現 今社會之一般通念，該照片屬無藝術性、醫學性或教育性價 值之猥褻資訊。本案經臺灣基隆地方法院簡易判決處刑後， 於109年9月24日、25日即遭自由時報、三立新聞網、聯合新
聞網及ETtoday新聞雲等4家新聞媒體以「軍人自拍」、「軍 人露鳥」、「法官怒斥」及「癡漢」等字眼為題披露本案； 聯合新聞網就該案FB留言計有6則，內容以「癡漢變態」、 「爛人當軍人」、「毫無軍紀」及「軍隊能打仗嗎」等負面 言詞揶揄及貶低國軍形象，致被告所屬單位同仁士氣低落， 並使士官幹部之道德操守備受質疑，除敗壞我國軍形象外， 更嚴重折損士官領導統御之威信。為此，求為判決：駁回原 告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有懲罰令（本院卷第39至40頁）、原處 分（本院卷第27至28頁）、訴願決定（本院卷第31至35頁） 等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原 處分認定原告有2違失行為而須分別核定大過1次、大過2次 之事實是否有誤？原告行為有無資安獎懲規定第6點第9款「 操演期間違反第5點規定，加重懲罰」之適用？是否符合懲 罰法第8條第2項第2款「於未發覺前自首」而得減輕處罰之 規定？原處分是否違反比例原則？
五、本院之判斷：
㈠本件應適用之法規、職權命令及法理：
⒈按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件 作相同處理，乃形成行政自我拘束。又按行政程序法第6條 規定「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」乃揭 櫫平等原則對於行政作為之要求。行政機關為符合平等原則 之要求，以行政規則對於特定事項之作成，預為分類，建立 與立法目的相關或法律要求之裁量因素為分類標準，以區別 同類或異類而給予相應之對待，用以協助下級機關合法妥適 行使裁量權，以達到「等則等之，不等則不等之」實質平等 。又行政裁量旨在個案上實現法律之目的與價值，但行政機 關有裁量權並非意味其有完全的自由，毋寧其須受到「法的 限制」，仍不得恣意而為，亦即相同的事情應為相同的對待 ，故所謂行政裁量應屬「合義務性之裁量」，而非行政機關 任意的自由，對具體的個案，上級行政機關為簡化行政裁量 ，對大量而易於發生之違反行政義務之行為，往往會頒布所 謂「裁量性準則」之行政規則，當下級行政機關經常依此些 「裁量性準則」的行政規則以作成合義務性裁量時，在沒有 特殊的情況下，乃形成一種行政慣例，此一行政慣例使行政 規則亦具有對外效力，亦即具有行政自我拘束力。故於個別 行政處分作成時，即應本諸行政程序法及裁量性準則之要求 ，審視個別事件之具體情狀，方能無悖於行政自我拘束原則 ，並符合行政程序法第6條之要求。又按行政程序法第7條揭
示比例原則，要求行政行為，應依下列原則為之：一、採取 之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之 方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所 造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。即行政機關 作成不利之處分，應具有目的正當性，且對人民而言乃最小 之侵害手段，並不得與行政處分之目的所保障之利益失衡。 ⒉懲罰法第1條規定：「為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保 障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，特制定本法。」第 7條第2項規定：「一人為數違失行為者，應分別懲罰。」第 8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之 輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為 時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。 五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事 紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人 違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後 之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者 ，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情況顯可憫恕 。二、於未發覺前自首。……」第10條規定：「依本法規定 從重懲罰或減輕懲度者，應合於比例原則，為合義務性之裁 量決定。」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職 。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。 七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第14款規定：「 現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……。十四、 其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」 第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定 期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」第20條規定： 「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次， 視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤 職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」
⒊陸海空軍軍官士官任職條例(以下簡稱任職條例)第10條第4 款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……。四 、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。…」及同條例施行細則第 55條第1項第4款規定：「依陸海空軍懲罰法規定應撤職者， 自核定之日起撤職。」。
⒋行為時之國防部108年11月12日所修正頒定之資安獎懲規定 第5點第2款第22目規定：「懲罰種類及事由如下：……。（ 二）有下列情形之一者，依行為人官兵身分核予記過、罰薪 、檢束、罰勤或禁足之懲罰……。22.未經核准於非禁制區 使用民用通信資訊器材、各類公（私）務資訊資產及資訊儲 存媒體。」第6點第6款、第9款規定：「有下列情形之一者
，依行為人官兵身分核予記過、罰薪、檢束、罰勤或禁足之 懲罰……。㈥應視違失行為情節之輕重，審酌陸海空軍懲罰 法第8條所定事項核予行為人適當處分，參考基準如下：⒈ ……。⒉違反前點第2款規定核予記過者，得施予1次至2次 。核予罰薪，得扣除月支待遇總額百分之10，期間為1個月 至6個月。核予檢束、禁足、罰勤，其期間為6日以上10日以 下。……。㈨演訓、操演或重點期間違反前點規定，加重懲 罰。……。」準此可知，資安獎懲規定係國防部就有關現役 軍人應受懲罰之違失行為情形所頒定之禁制法令，且係國防 部為協助下級機關合法妥適行使裁量權，以達到「等則等之 ，不等則不等之」實質平等，所訂定有同類違失行為相對應 懲罰之參考基準。
⒌國防部頒定之風紀維護規定第31點第17款第3目、第8目規定 ：「三十一、風紀違失……。（十七）其他有損軍譽情節重 大者：……。3.嬉鬧失序（丟水池、阿魯巴、人體塗鴉等） 及妨害善良風俗（裸露身體、偷窺及偷拍等）行為者。…… 。8.上開違失及其他經媒體報導、民眾檢舉等有損軍譽行為 ，經行政調查屬實者，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲 。」基此可知，現役軍人有風紀維護規定所列之違失行為， 即屬應依懲罰法及其施行細則適懲之對象。
⒍懲罰法第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍 人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行 為人有利及不利之情形，應一律注意。……。（第4項）調 查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過 懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部 隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款 違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權 時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時， 應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長 官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復 議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項 評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組 成，並指定1人為主席。……。（第8項）懲罰處分應依權責 核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法 令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。 」第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中 ，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學 校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機 關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議 會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責機關
（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不 足成員總數3分之1者，不在此限。」又懲罰法施行細則第7 條規定：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權 責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之 專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11 人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺 ，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成 員中1人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有3分 之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由 主席裁決之。」
㈡原處分認定原告有2違失行為（分別經被告核定大過1次、大 過2次）之基礎事實，於法並無違誤：
⒈查原告原係被告所屬機械化步兵第二營第二連機械化步兵班 中士，於109年3月25日戰備訓練月實兵操演週期間擔任待命 班衛哨司令，有利用當日中午12至13時休息時間，在待命班 會客室，使用未經奉准之手機自拍，並將穿著數位迷彩曝露 生殖器照片上傳個人推特網站供人觀看之違失行為，此為原 告於本院審理時所不爭執，並有原告接受被告訪談調查之洽 談紀要、原告自白書及該曝露生殖器照片上傳至推特網站之 網頁截圖1紙存卷可稽（已供原告閱覽之不可閱原處分卷第8 至11頁、第16頁及臺灣基隆地方檢察署109年度軍偵字第18 號偵查卷第25頁）。而衡諸一般社會通念，上開生殖器影像 網頁截圖，係為供人觀看而曝露，難謂具何藝術性、醫學性 或教育性價值，客觀上核屬足以刺激性慾之猥褻資訊，堪認 足以危害社會善良風俗。基上，原告於演習期間在待命班會 客室，使用未經奉准之手機自拍行為，核屬資安獎懲規定第 5點第2款第22目所規定「未經核准於非禁制區使用民用通信 資訊器材」之違失行為，且上開違失行為既係於「操演期間 」（操演期間之中午休息時間亦屬之）所為，已該當資安獎 懲規定第6點第9款規定之加重懲罰事由至明；又原告在上開 自拍之穿著數位迷彩褲曝露生殖器照片上傳個人推特網站供 人觀看之行為，核係該當風紀維護規定第31點第17款第3目 及第8目規定所明文有損軍譽情節重大而得依懲罰法規定適 懲之妨害善良風俗（裸露身體）的違失行為。是以，原告上 開行為，違反國防部頒定之前揭法令，核屬懲罰法第15條第 14款所規定應受懲罰的2個違失行為，應堪認定。 ⒉至原告主張其所為上開行為僅屬1個違失行為，不應強行割 裂為2個各別行為事實，而對其施以2個懲罰云云。惟查，原 告所為上開「未經核准於非禁制區使用私人手機」之行為與 「在公開網站散布裸露生殖器照片」之行為，二者行為樣態
截然不同，無必然關聯性，依一般社會通念，顯非屬自然上 一行為；且資安獎懲規定第5點第2款第22目及風紀維護規定 第31點第17款第3目規定乃國防部針對不同行為所頒定之禁 止規定，二者之規範性質、目的及懲罰要件互異，法令上評 價各不相同，係課予現役軍人2個不作為義務至明。是以， 被告作成之懲罰令係基於原告違反2個不作為義務而對上開2 個違失行為所分別核予的2個懲罰，尚無違誤。從而，原告 此部分主張，核屬其一己主觀之法律見解，難謂有據，並無 可採。
㈢雖原告主張：其於推特網站上使用之名稱為「00000000」且 設定為「不公開」，並未公開其真實身分為軍人，則原處分 遽認有「嚴重影響軍譽」之事實，係缺乏事實基礎，原處分 顯有未適用懲罰法第8條第1項之違誤云云。惟查： ⒈原告於接受雲林憲兵隊詢問時即坦承：上傳露有下體照片之 推特網站帳號「@00000000000000」ID名稱為「00000000」 ，是設定為公開，且使用該帳號上傳上開照片之目的係單純 分享供人觀覽等情明確（同上偵查卷第13至15頁）。又查， 原告將性器勃起之影像照片上傳社群網站，並附註「這個各 位覺得如何喜歡就轉推別害羞」、「鑑於最近很多人說我的 屌很漂亮或是私訊問我約不約特此發文問大家是不是真的很 漂亮」、「這個可以嗎」等語，有網頁截圖存卷可憑（同上 偵查卷第19至29頁），其中不乏「各位」、「很多人」、「 大家」等用語，足見原告對其所使用上開推特網站帳號之「 追隨者」，並無任何限制，無論是不特定之社群男、女或特 定之多數推特社群成員，均可看到訊息、點選「追隨」，以 供不特定網友瀏覽，且未採取適當安全隔絕措施（如設密碼 或警語）。是以，原告主張其於推特網站上使用前揭帳號係 設定為「不公開」云云，係與事實不符，自無足採信。 ⒉又原告於前揭時、地以其所有之手機，拍攝裸露其勃起之生 殖器官，再以網際網路方法張貼該影像照片供人觀覽之行為 ，亦經臺灣基隆地方法院109年度基簡字第828號刑事簡易判 決認定原告公然上傳張貼其自拍刻意裸露性器官、毫無美感 、藝術可言、復無任何教育、醫學意義之影像照片，客觀上 足以刺激性慾，且足以令一般閱覽人感覺不堪，危害社會善 良風俗，係犯刑法第235條第1項之以他法即以網際網路上傳 張貼猥褻影像照片之方法供人觀覽罪，處拘役40日在案，此 有上開刑事簡易判決在卷可憑（可閱原處分卷第61至68頁） 。由此益徵原告散布上開照片確屬妨害善良風俗（裸露身體 ）的違失行為無誤。而上開刑事簡易判決內容，嗣於109年9 月24日、25日遭自由時報、三立新聞網、聯合新聞網及ETto
day新聞雲等4家新聞媒體以「軍人露鳥自拍」、「法官怒斥 」及「癡漢」等字眼為題披露關涉本案的內容；聯合新聞網 就該案FB留言計有6則，內容以「癡漢變態」、「爛人當軍 人」、「毫無軍紀」及「軍隊能打仗嗎」等訊息，有被告提 出之前揭媒體報導及留言截圖影印資料在卷可稽（本院卷第 203至216頁之乙證15）。是以，被告陳稱上開報導負面言詞 係揶揄及貶低國軍形象，致被告所屬單位同仁士氣低落，並 使士官幹部之道德操守備受質疑，除敗壞我國軍形象外，更 嚴重折損士官領導統御之威信，並非無據，核屬風紀維護規 定第31點第17款第8目規定所稱「經媒體報導有損軍譽行為 」無誤。從而，原告主張原處分認原告之行為有「嚴重影響 軍譽」係缺乏事實基礎一節，亦不足採。
㈣另原告主張：其遭雲林憲兵隊約談時，有主動坦承其於109 年3月25日中午於待命班會客室自拍，顯係自首，被告未審 酌此得減輕懲度或免除其懲罰之情形，原處分未衡量此有利 事由，係有違誤云云。惟按「自首以對於未發覺之罪投案而 受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪 之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。」「倘具有偵查 犯罪職權之機關或人員已有確切之根據，得為合理懷疑行為 人之犯罪，即可稱為已發覺，乃本於職權追查時，被告始自 白其各項犯行，核與自首寬減其刑之要件即有不符。」（最 高法院26年上字第484號刑事判例、最高法院107年度台上字 第838號刑事判決意旨可資參照）。經查，雲林憲兵隊調查 官係於109年3月30日在社群網站巡邏查獲有身著軍服上傳個 人男性生殖器圖像，經比對原告之相關帳號後確認為原告， 而通知原告於109年4月6日到案說明，原告於是日至雲林憲 兵隊接受詢問時始坦承有在營區會客室拍攝及使用推特帳號 上傳個人男性生殖器圖像乙情屬實，此有雲林憲兵隊刑事案 件調查移送書、調查筆錄存卷可考，並業經本院依職權調閱 臺灣基隆地方檢察署109年度軍偵字第18號偵查卷宗查核無 誤。又查，細觀卷存被告案件調查洽談紀要（不可閱覽原處 分卷第8至9頁，原告已閱覽）可知，被告係於109年4月1日 派令其所屬監察官針對原告所涉網路散布不雅猥褻照片案件 實施行政調查，而於同年月7日對原告進行訪談，且於訪談 時已有詢問原告關於109年3月23日至27日期間所在營區？其 在營區內用何手機自拍？及為何可以照相？等問題，原告於 彼時始向被告自白其各項行為，並陳稱其在109年4月1日接 到雲林憲兵隊通知約詢時，就已把在手機及推特網站上的照 片全數刪除等情。復觀諸卷存原告出具之自白書（不可閱覽 原處分卷第10至11頁，原告已閱覽）亦載明：「職於4月1日
初有耳聞軍中長官已發現照片時，雖了解為時已晚，仍因不 想使事情鬧大且想表示有悔過之心。」等語。再參酌被告既 已掌握由憲兵隊提供之網路截圖等資料，亦已確知原告所屬 營區，則被告所稱其係經將原告穿著數位迷彩褲自拍曝露生 殖器圖片背景與內木山營區會客室背景予以比對相符，而得 悉原告在上開地點使用手機自拍，此調查方法係與常理無違 ，足堪採信。由此可見，被告早於109年4月1日已有發覺原 告有「散布猥褻照片」及「未經核准使用通信資訊器材」之 違失行為而本於職權追查時，原告始自白其上開違失行為， 並非其主動對於未發覺之違失行為投案而願受懲罰，此核與 懲罰法第8條第2項第2款規定自首寬減其懲度或免除其懲罰 之要件即有不符。是以，被告作成懲罰令時，自無審酌適用 懲罰法第8條第2項第2款規定之問題。從而，原告主張其有 就未經核准於非禁制區使用民用通信資訊器材之違失行為自 首乙節，係與事實不符，並無足取。
㈤再查，原告不服因「使用未安裝MDM管制軟體手機於營區自 拍」及「穿著迷彩褲曝露生殖器照片上傳社群網站供人閱覽 」之違失行為被告以懲罰令分別核予「大過乙次」及「大過 兩次」之懲處，循序依內部途徑救濟，於109年5月29日向國 防部陸軍司令部官兵權益保障會（下稱司令部權保會）申請 官兵權益保障，業經司令部權保會於109年7月31日以109年 審字第113號決議原告申請駁回，原告未甘，復向國防部官 兵權益保障會（下稱國防部權保會）申請權益保障再審議， 經國防部權保會於109年12月7日以109年再審字第69號再審 議決議再審議之申請均駁回，此有上開司令部權保會決議、 國防部權保會再審議決議在卷可憑（可閱原處分卷第25至31 頁、第43至47頁）。而被告針對原告上開2違失行為，於上 揭內部救濟程序中及本院審理時已敘明其對原告之懲罰，係 考諸資安獎懲規定之規範目的，係因部隊乃武力行使團體， 負有保家衛國重責，為期偕同一致以獲勝戰，特重軍事勤務 執行紀律，尤須嚴守各項通信資訊器材使用之限制，以避免 因使用不當而肇生洩密事件，致危害軍事安全，因此國軍政 令一再嚴禁官兵擅自於營區內使用未奉准民用通信資訊器材 。為維護國軍資訊、通信安全，整肅人員作業紀律，規範獎 勵及懲罰相關基準，使各單位對維護資通安全有功人員及違 反資通安全規定人員核予適切之獎懲；風紀維護規定之規範 則係以遂行軍（風）紀維護、案件調查、命令貫徹等作業， 以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進 國軍團結和諧為目的；並審酌原告身為士官幹部，已入營服 役6年，應知營內為避免通信資訊器材遭不當使用，其使用
未奉核准之手機於營區內使用拍照功能之舉，即可能致機敏 處所、營區設施、武器諸元及軍用圖資等重要且機密之資訊 公開，有害軍事機密之維護，並危害軍事安全，且國軍政令 一再利用各種軍中法治教育時機及媒播平台宣導相關案例及 法律責任，然原告不思以身作則為部屬表率，對軍令置若罔 聞，視法治規範為無物，身著軍服於戰備訓練月實兵操演週 在營區（非禁制區）違規使用手機自拍穿著迷彩褲曝露生殖 器照，事後又將該照片上傳至供不特定人得以瀏覽之社群網 站，客觀上足以刺激性慾，且足以令一般閱覽人感覺不堪， 危害社會善良風俗，敗壞國軍形象等情狀，足認被告裁量各 記大過2次及大過1次，核係合於前揭懲罰法第8條第1項規定 及前揭資安獎懲規定第6點第6款及第9款之參考基準，且為 達懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，導正陸海空軍現役軍人 之違失行為之目的所必要，難謂有違反比例原則及行政自我 拘束原則。
㈥然查，評議會係由權責長官即被告所屬指揮官核定於109年4 月28日召開，並指定納編上校副指揮官等6人為委員（男性4 人、女性2人，其中包含專業法制官1人），由副指揮官為主 席，任一性別比例未少於3分之1，經評議會全體委員於109 年4月28日出席，會議中並給予原告陳述意見及申辯，評議 會全體委員依序針對原告之「散布猥褻照片」及「違反資通 安全規定」2案是否同意懲處、懲處種類及懲處懲度等事項 予以討論、表決，表決結果如下：針對涉「散布猥褻照片」 ，同意懲處（5票）、懲處種類實施「記過」處分（5票）、 懲處懲度為「記大過兩次」處分（4票），均逾出席成員過 半數同意；針對涉「違反資通安全規定」，同意懲處（5票 ）、懲處種類實施「記過」處分（5票）、懲處懲度為「記 大過乙次」處分（4票），亦均逾出席成員過半數同意（以 上決議之應投票數均為5票，主席不納入投票）；評議會於 同日復針對原告已達1年內累計記大過3次，依據懲罰法第20 條規定，核予撤職後，須就停止任用之年數進行表決，表決 結果為「停止任用5年」2票、「停止任用4年」2票、「停止 任用2年」1票、餘種類0票，因「停止任用5年」及「停止任 用4年」同票數，由主席裁決，考量原告服役6年多，明顯為 一資深幹部，對於自身所犯之違失行為，確屬知法犯法，其 散播不雅照之舉動若被有心人士利用，唯恐使單位榮譽蒙羞 ，故決議結果為「停止任用5年」等情，此有評議會委員編 組表、開會通知單、簽到簿、評議會會議紀錄、評議會投票 單等件附卷可稽（不可閱原處分第33至34頁、第39頁、第57 至95頁）。經核，上開評議會之組成、會議召開暨進行程序
及決議結果除有關「停止任用5年」外（詳如後述）之其餘 部分（即記大過2次、記大過1次），係符合首揭懲罰法第30 條及懲罰法施行細則第7條規定。又查，原告所為上開2違失 行為，經被告依懲罰法第15條第14款規定、資安獎懲規定第 5點第2款、第6點第9款（懲罰令誤繕為第5點第2項、第6點 第9項）、風紀維護規定第31點第17款第3目規定，分別核予 大過1次及大過2次懲罰，此有懲罰令影本在卷可稽（本院卷 第39至40頁）。是以，被告因原告1年內累計記大過3次，據 此作成原處分核定有關「原告撤職，自109年5月1日生效」 部分，係符合懲罰法第20條第2項後段、任職條例第10條第4 款及同條例施行細則第55條第1項第4款規定，於法並無不合 。但查，評議會關於原告「停止任用時間」之決議結果為「 停止任用5年」，乃係因上開應投票數為5票之投票結果為「 停止任用5年」2票及「停止任用4年」2票，兩案同數，始經 由評議會主席裁決之結果，足見該「停止任用5年」之決議 ，共計只有3票（含主席），並未逾出席成員（6人）過半數 同意（即未超過3人同意），此核與懲罰法施行細則第7條第 3項前段規定不符。從而，被告依據上開決議結果而作成原 處分關於「停止任用5年」部分，係有上開程序瑕疵可指， 於法即有未合。