臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1689號
110年5月13日辯論終結
原 告 葉佐弘
訴訟代理人 許書瀚 律師
劉大正 律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
訴訟代理人 關紫欣
上列當事人間有關寺廟事務事件，原告不服內政部中華民國108
年8月23日台內訴字第1080047316號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形 之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之 請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111 條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告於民國108年10 月21日起訴時聲明：「㈠、先位聲明：１、101年7月12日函 『新信徒謝秀蓉加入集義祠，予以備查』部分、101年9月12 日函『集義祠管理人陳大能辭職及選任謝秀蓉擔任管理人， 予以備查』部分以及108年8月23日訴願決定，均撤銷。２、 訴訟費用由被告負擔。㈡、備位聲明：１、確認『101年7月 12日函關於新信徒謝秀蓉加入集義祠，予以備查』以及『10 1年9月12日函關於集義祠管理人陳大能辭職及選任謝秀蓉擔 任管理人，予以備查』之行政處分，均無效。２、訴訟費用 由被告負擔。」（本院卷一第9-10頁），經過數次變更，最 後一次於110年5月13日言詞辯論程序時為訴之變更，聲明： 「㈠、先位聲明：１、確認『101年7月12日函關於新信徒謝 秀蓉加入集義祠，予以備查』以及『101年9月12日函關於集 義祠管理人陳大能辭職及選任謝秀蓉擔任管理人，予以備查 』之行政處分，均無效。２、訴訟費用由被告負擔。㈡、備 位聲明：１、101年7月12日函關於『新信徒謝秀蓉加入集義 祠，予以備查』部分、101年9月12日函關於『集義祠管理人 陳大能辭職及選任謝秀蓉擔任管理人，予以備查』部分以及
108年8月23日訴願決定在上開範圍內均撤銷。２、訴訟費用 由被告負擔。」（本院卷二第316-317頁）。被告就原告上 開變更無意見（本院卷二第317頁），經核原告請求之基礎 事實不變，本院認為本件訴之變更適當，予以准許。二、事實概要：
訴外人集義祠於101年6月10日召開101年度信徒大會，會中通 過訴外人謝秀蓉加入信徒等討論提案之決議，該次信徒大會 會議紀錄經改制前桃園縣政府即被告以101年7月12日府民宗 字第1010165624號函（下稱被告101年7月12日函）就信徒新 加入案部分予以備查，至於推選謝秀蓉為新任管理人案則請 集義祠於信徒名冊完成備查程序後再行辦理。集義祠又於10 1年9年2日召開臨時信徒大會，選任新任管理人為謝秀蓉， 該次臨時信徒大會會議紀錄經改制前桃園縣政府以101年9月 12日府民宗字第1010224679號函（下稱被告101年9月12日函 ）予以備查在案。原告對被告101年7月12日函關於「新信徒 謝秀蓉加入集義祠，予以備查」部分、被告101年9月12日函 關於「集義祠管理人陳大能辭職及選任謝秀蓉擔任管理人， 予以備查」部分不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提 起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、葉佐弘仍為本案適格之當事人：
依（99年4月8日府民宗字第0990104961號。99年1月31日99 年度信徒大會通過）集義祠組織章程（下稱系爭章程）第12 條第1款與第2款規定，必須報請主管機關核備後，解除信徒 資格之決議始生效力。原告雖經信徒決議予以除名，然尚未 經被告核備（備查），故原告仍具集義祠信徒身分。退步言 之，被告101年7月12日函及被告101年9月12日函，確有「不 查『重複除名與已死亡而未完成除名程序之信徒、應計入現 有信徒人數（分母），已死亡與戶籍不在集義祠第11條所定 22村里者、不應計入表決人數（分子）』，卻逕予備查」之 瑕疵，若認「原告主張應查明『應計入現有信徒人數（分母 ）、不應計入表決人數（分子）』，構成系爭章程第12條第 1款與第2款規定之解除信徒資格事由」，則無異「對於原告 之言論自由為逾越比例原則之限制」。集義祠109年10月2 9 日函所謂「…本依本廟組織章程第12條第1、2款規定，提議 予以除名。…」，仍然於法不合，原告並不構成系爭章程第 12條第1款與第2款規定之解除信徒資格事由」，原告仍具集 義祠信徒資格。
㈡、原告確曾於107年9月3日委任訴外人鄭祺憲辦理集義祠所有 事務，鄭祺憲並曾於107年9月20日以「(107)憲字第004號」
向被告所屬民政局調閱98年至107年之信徒名冊等文件，亦 於107年9月20日向被告所屬民政局提出檔案應用申請委任書 及檔案應用申請書，並經被告所屬民政局以107年10月8日桃 民宗字第1070018188號函、108年2月11日桃民宗字第108000 01935號函復，再經鄭祺憲以「108年4月1日(108)憲字第009 號函」告知被告所屬民政局資料不全。直至108年5月28日原 告委任本案訴訟代理人辦理訴願，原告始知悉101年6月10日 與101年9月2日信徒大會有諸多重大瑕疵。㈢、關於先位聲明部分：
１、本案確認被告101年7月12日函、被告101年9月12日函無效， 不須踐行「行政程序法第113條與行政訴訟法第6條第2項規 定，由原處分機關確認無效」之程序。被告101年7月12日函 、被告101年9月12日函既經原處分機關為實質審查，且提起 確認行政處分無效之訴，並無提起期間之限制，則原告提起 確認行政處分無效之訴，程序上應屬合法。
２、本案確實有重大明顯瑕疵：
被告隨時可查調信徒戶籍謄本、查明「現有信徒人數、表決 人數」進而審查「被告101年7月12日函之101年6月10日信徒 大會，其現有信徒與表決人數是否過半，被告101年9月12日 函之101年9月2日信徒大會，其現有信徒與表決人數是否過 半」卻怠而不為，而且「101年6月10日與101年9月2日信徒 大會之表決比例皆只有128分之59，並未過半」，因此，被 告101年7月12日函、被告101年9月12日函確實構成行政程序 法第111條第7款其他具有重大明顯瑕疵之無效事由。㈣、關於備位聲明部分：
１、被告對於集義祠寺廟信徒異動及聘任管理人即謝秀蓉予以備 查，都是行政處分，原告是利害關係人，得提起訴願。且直 至被告以108年11月7日府民宗字第1080280716號函於108年 11月11日始將101年6月10日之完整簽到簿（含第4頁、第5頁 ）檢送予原告之訴訟代理人，原告方知悉「集義祠101年6月 10日信徒大會簽到簿第4頁、第5頁」，因此訴願期間甚至應 自108年11月11日才開始起算。
２、被告對於「集義祠寺廟信徒異動及聘任管理人之決議是否合 法」，負有審查義務：
依行政程序法第4條、第9條、行為時之辦理寺廟登記須知第 10點、第11點、第13點、第15點第1項規定，被告就寺廟信 徒名冊備查與否，涉及寺廟信徒名冊是否確定、信徒大會得 否召開、得否訂定組織或管理章程等重要事項，因此其有依 法行政與依法審查之義務。被告未查明信徒人數、亦未查明 集義祠是否已依行為時辦理寺廟登記須知第11點與第13點規
定公告信徒名冊，即遽以99年4月8日府民宗字第0990104961 號函予以備查。當時之臨時管理人陳大能事後坦承「99年間 至101年9月2日期間，根本沒有召開信徒大會」，更能證明 自99年起之信徒大會，其召集程序都是違法。101年6月10日 與101年9月2日之信徒大會，實質上並無會議，其所為之決 議當然無效。
３、桃園市政府隨時可查調信徒戶籍謄本、查明現有信徒人數、 表決人數進而審查，卻怠而不為，因而皆屬違法行政處分， 應予撤銷。
㈤、並聲明：「１、先位聲明：⑴、確認被告『101年7月12日函 關於新信徒謝秀蓉加入集義祠，予以備查』以及『101年9月 12日函關於集義祠管理人陳大能辭職及選任謝秀蓉擔任管理 人，予以備查』之行政處分，均無效。⑵、訴訟費用由被告 負擔。２、備位聲明：⑴、被告101年7月12日函關於『新信 徒謝秀蓉加入集義祠，予以備查』部分、被告101年9月12日 函關於『集義祠管理人陳大能辭職及選任謝秀蓉擔任管理人 ，予以備查』部分以及108年8月23日訴願決定在上開範圍內 均撤銷。⑵、訴訟費用由被告負擔。」
四、被告則以：
㈠、被告101年7月12日函、被告101年9月12日函於101年送達集 義祠時已生效，原告至108年6月20日始提起訴願，已逾訴願 法第14條所定3年期間，原告自不得提起訴願，亦不得提起 行政訴訟。原告遲於108年6月20日始提起訴願，已逾提起訴 願逾法定期間，自非合法，其起訴不備其他要件，復不能補 正，應予駁回。又本案之先位聲明為確認被告101年7月12日 函、被告101年9月12日函無效之訴訟，惟原告於訴訟前未踐 行行政訴訟法第6條第2項之程序，於法未符。原告經集義祠 依系爭章程規定，提送109年7月3日信徒大會議決通過開除 其信徒資格，已喪失信徒身分。又信徒身分具有專屬性，其 權利不得繼承或移轉。爰此，原告已非信徒，法律關係不復 存在，原告已不具受確認判決之法律上利益，即欠缺權利保 護必要要件，應予駁回。
㈡、原告指稱被告就集義祠陳報101年間信徒變動案未審查簽到 簿及就案件恣意審查部分，與事實未符：
１、集義祠管理人檢送101年6月10日信徒大會會議紀錄及簽到簿 及相關佐證資料辦理信徒異動事宜，經被告審查該次會議有 權之信徒為152人（依該會議召開前最近一次備查之99年6月 15日信徒名冊為基準），集義祠信徒大會簽到簿僅列129人 ，惟查信徒名冊編號7陳傳勝、24曾德發、29許祿、31余文 冠、37鄧聲淼、50許雲生、61陳濯全、74范阿乾、79林松滋
、85張仁生、89廖世勳、116傅台端、119曾德占、121賴阿 鬮、126楊永讓、133徐鑛台、134曾石双、137葉阿保、139 古阿流、141劉雲根、148黃仁煥、149彭聖標及152鄭石壬等 23人已死亡，死亡者已喪失權利能力，亦喪失行使信徒權利 負擔信徒義務之資格或地位，應不計入信徒大會之應出席人 數，集義祠未將之列入簽到簿，尚無不符。
２、再查信徒大會簽到簿129人中，徐金利、彭双麒、張新乾、 葉和妹及范良金等5人已死亡，亦應不計入信徒大會之應出 席人數，扣除後實際應出席人數為124人，又有簽名或蓋章 者為71人，符合系爭章程第23條過半出席之開會門檻。又所 送會議紀錄所示，當日會議討論之議案均記載「出席信徒全 體鼓掌通過」，由此可推知相關議案經出席信徒全體同意， 亦符合系爭章程出席人數過半數同意之規定。
３、又查集義祠管理人檢附28名信徒死亡除戶謄本及新增加信徒 之戶籍資料相符，爰依前開寺廟登記規則發給寺廟變動登記 表，並發給重繕後信徒名冊。綜上，被告已善盡審查之義務 ，原告指稱被告未審查簽到簿及就案件恣意審查，與事實未 符。
４、縱認被告101年7月12日函及被告101年9月2日函有原告所主 張之瑕疵，但尚未達到重大明顯之程度，充其量只是得撤銷 而已，原告先位聲明行政處分均無效，為無理由，應予駁回 。
㈢、原告所稱被告101年7月12日函及被告101年9月2日函未公告 亦未合法送達部分，顯有違誤：
１、「寺廟登記之舉辦，分總登記及變動登記2種，…，變動登 記每年舉行1次，…。」、「經辦機關應於登記後…以1份連 同變動登記執照，發給該寺廟…。」寺廟登記規則（107年8 月3日廢止）第2條第10條分別訂有明文。復「寺廟登記規則 及辦理寺廟登記須知修正前，就寺廟申辦負責人變動登記1 事，主管機關既須依職權就檢具之文件予以書面審查，且審 查結果（發給寺廟變動登記表之准駁）尚影響負責人後續召 開會議是否適法、決議是否有效，及得否代表寺廟行使權利 負擔義務…，故非僅具知悉性質。」內政部103年3月24日台 內民字第10301082481號函釋著有明文。２、集義祠管理人檢送101年6月10日及101年9月2日信徒大會會 議紀錄及簽到簿及相關佐證資料辦理信徒異動及管理人變動 事宜，經被告形式審查尚符系爭章程及相關規定，即應發給 變動登記表，且法令未規定主管機關寺廟變動事項需踐行公 告或送達給全體寺廟信徒，爰此，被告將變動登記表發給集 義祠即已合法送達，原告所稱未公告及未送達係為違誤。
㈣、並聲明：１、原告之先位及備位之訴均駁回。２、訴訟費用 由原告負擔。
五、本院之判斷：
㈠、事實概要欄所述事實，有集義祠101年7月3日集義能字第025 號函、會議紀錄、簽到簿等資料（本院卷一第255-264頁） 、被告101年7月12日函（稿）、桃園縣寺廟變動登記表、集 義祠現有信徒名冊等資料（原處分卷一第1-10頁）、集義祠 101年9月5日集義能字第028號函、會議紀錄、簽到簿等資料 （本院卷一第245-254頁），被告101年9月12日函（稿）、 桃園縣寺廟變動登記表、會議紀錄等資料（原處分卷二第1- 5頁）、（訴願卷第53頁）、訴願決定書（本院卷一第27-30 頁）、系爭章程（本院卷二第47-54頁）可參。就本件主要 爭點說明如下。
㈡、先位聲明部分：
１、101年7月12日函關於「新信徒謝秀蓉加入集義祠，予以備查 」的部分是行政處分，但原告已非集義祠信徒，其訴無保護 必要
⑴、相關法規、法規所規範之章程及實務見解：①、相關法規：
按監督寺廟條例第1條：「凡有僧道住持之宗教上建築物， 不論用何名稱，均為寺廟。」第2條：「寺廟及其財產法物 ，除法律別有規定外，依本條例監督之。前項法物，謂於宗 教上、歷史上、美術上、有關係之佛像、神像、禮器、樂器 、法器、經典、雕刻、繪畫、及其他向由寺廟保存之一切古 物。」第5條：「寺廟財產及法物，應向該管地方官署呈請 登記。」因此，內政部訂立寺廟登記規則裨益辦理相關登記 事項。依據行為時寺廟登記規則(107年8月3日內政部台內民 字第1071103139號令發布廢止)第4條：「寺廟登記，包括左 列三項：一、人口登記。二、財產登記。三、法物登記。」 第5條：「寺廟人口登記以僧道為限，但其他住在人等，應 附帶聲報。前項僧道指僧尼道士女冠而言。」第6條：「寺 廟財產登記，包括寺廟本身及附屬或享有之一切不動產動產 而言。法物包括宗教上歷史上或美術上有關係之佛像神像禮 器法器經典雕刻繪畫及其他應行保存之一切古物而言。」且 為其周延另制定「辦理寺廟登記須知」，處理寺廟登記事項 申請程序及應備表件，以資因應。而行為時辦理寺廟登記須 知第9點：「下列之人為信徒：(一)寺廟開山、創辦者。(二 )出家並設立戶籍並居住於寺廟一年以上且無不良紀錄，或 在該寺廟出家剃度有證明文件者。(三)依寺廟章程規定為信 徒者。(四)依教制辦理皈依傳度者。(五)於寺廟人力、物力
、公益慈善、教化事業等有重大貢獻者。」第10點：「寺廟 負責人應造具第九點第一款、第二款信徒之信徒名冊，報請 鄉(鎮、市、區)公所轉請直轄市、縣(市)政府備查。」第16 點第7款：「寺廟之組織或管理章程內應載明下列事項：… …信徒資格之取得、喪失、開除與權利及義務；無信徒者免 記載」。
②、法規所規範之相關章程：
參照行為時辦理寺廟登記須知第9點第4款依寺廟章程規定為 信徒者，第16點第7款寺廟之章程應載明「信徒資格之取得 、喪失、開除與權利及義務」。經查，系爭章程第11條規定 ：「凡中華民國國民年滿20歲以上，居住在本廟境內。即桃 園縣楊梅鎮：豐野里、富岡里、富豐里、三湖里、頭湖里、 上湖里、員本里、瑞原里。桃園縣新屋鄉：望間村、社子村 、大坡村、後庄村、糠榔村。新竹縣湖口鄉：…新竹縣新豐 鄉：…，共計四鄉鎮二十二村里之善信，具備政府有關寺廟 信徒資格認定之法令規定，同時對本廟一次樂捐新台幣1萬 元以上者，每戶以乙名為原則，得申請為本廟信徒。申請加 入信徒需經信徒大會通過，並報請主管官署核備，倘政府對 寺廟加入信徒，另有規定時，從其規定。」第12條規定：「 本廟信徒有下列情形之一者，經信徒大會通過，並報請主管 官署核備後，解除其信徒資格：（一）不遵守本廟章程，及 信徒大會之決議者。（二）破壞道教及本廟廟譽者。（三） 連續二年以上未來本廟參拜或參加活動者。（四）連續無故 未請假，而缺席本廟會議二次以上者。（五）戶籍遷離本廟 境內者。」第13條規定：「本廟由信徒為主體組織之。」、 第14條規定：「本廟信徒大會為本廟最高權力機構，其職權 如下：（一）制定或修訂本廟各種章則。（二）本廟財產之 購置、營建審議。（三）管理人之聘任及解聘。（四）審核 信徒之加入、退出、及除名。（五）審議本廟年度預決算、 及工作計劃、工作報告。（六）處理信徒大會之提議事項。 」第15條規定：「本廟設管理人乙名，綜理本廟一切業務， 對外代表本廟。」第21條規定：「本廟信徒大會，每年召開 乙次，由管理人召集之，並為大會主席。」第22條規定：「 管理人如認為有必要時，或經十分之一以上信徒之書面連署 請求，均得召開臨時信徒大會。」第23條規定：「本廟信徒 大會，須有法定人數過半之出席，始得開會。開會時以出席 人數過半之同意，方成決議。」（本院卷二第47-54頁）③、實務見解：
、最高行政法院100年度判字第1475號判決意旨略以：「主管 機關就寺廟信徒名冊備查與否，涉及寺廟信徒名冊是否確定
、信徒大會得否召開、得否訂定組織或管理章程等重要事項 ，是被上訴人以主管機關地位准否清水寺信徒名冊之備查， 應係主管機關基於職權，就特定之具體事件，所為發生公法 上效果之單方行政行為，而為行政處分。」
、內政部87年6月12日（87）台內民字第8704362號函：「…說 明二：查本部五十八年五月二十六日台內民字第三一八六五 號函：『寺廟新加入之信徒既經信徒大會通過，認可為信徒 即取得信徒身分，自應享有選舉權及被選舉權。』業經本部 七十九年九月二十五日台(七九)內民字第八三九六六○號函 修正為：『寺廟新加入之信徒既經信徒大會通過認可為信徒 ，即取得信徒身分，在完成寺廟變動登記後，自應享有選舉 權及被選舉權。』依上開修正後函釋意旨，寺廟新加入之信 徒，應於信徒名冊完成備查程序後，享有選舉權及被選舉權 。」
、行政法院實務見解認為，提起行政爭訟，須其爭訟有權利保 護必要，即具有爭訟之利益為前提，否則即屬欠缺權利保護 之必要，其訴應予駁回（最高行政法院108年度判字第421號 判決意旨參照）。提起行政訴訟請求法院裁判者，應以有權 利保護必要為前提；且權利保護必要之要件，為法院應依職 權調查之事項，倘原告之訴欠缺權利保護必要之要件，應認 其訴為無理由，予以判決駁回（最高行政法院108年度判字 第293號判決意旨參照）。
⑵、因此，集義祠信徒大會為該祠最高權力機構，而加入信徒與 解除信徒資格都需經信徒大會通過，並報請主管官署核備， 則主管機關之核備即涉及寺廟信徒名冊是否確定、信徒大會 得否召開、得否行使系爭章程第14條規定的制定或修訂章程 、財產之購置、營建審議、管理人之聘任及解聘、審核信徒 之加入、退出、及除名等重要事項，依上述實務見解與函示 ，被告101年7月12日函關於「新信徒謝秀蓉加入集義祠，予 以備查」的部分，為加入信徒的事項，被告為此所為的核備 就屬於行政處分。不過，集義祠109年7月3日信徒大會，以 原告有系爭章程第12條第1、2款事由，即（一）不遵守本廟 章程，及信徒大會之決議者。（二）破壞道教及本廟廟譽者 ，而予以決議通過解除原告信徒資格，並經被告予以同意備 查，有被告109年12月8日府民宗字第1090299982號函、集義 祠現有信徒名冊、集義祠109年度信徒大會會議紀錄、集義 祠信徒除名異動名冊、切結書可參（本院卷二第289-311頁 ），依系爭章程第12條規定，原告因此已喪失信徒資格。又 信徒資格具有專屬性，其權利不得繼承或移轉。原告已非集 義祠信徒，其訴請確認被告101年7月12日函關於「新信徒謝
秀蓉加入集義祠，予以備查」之行政處分為無效不再是適格 之原告，即欠缺權利保護必要要件，應予駁回。故原告主張 解除信徒之決議尚未經被告同意核備、原告之行為並不構成 解除信徒資格之事由等語（本院卷二第130-131頁），與上 開事實及證據不符，並無可採。
２、被告101年9月12日函關於「集義祠管理人陳大能辭職及選任 謝秀蓉擔任管理人，予以備查」不是行政處分，故原告起訴 不合程式，應予駁回
⑴、相關法規、法規所規範之章程及實務見解：①、相關法規：
除上揭監督寺廟條例及行為時寺廟登記規則、行為時辦理寺 廟登記須知外，且同須知第16點寺廟之組織或管理章程內應 載明下列事項：第8、9款「管理組織及其管理方法」、「組 織代表之名額、職權、產生、解任方式及任期」。②、法規所規範之章程：
參照行為時辦理寺廟登記須知第16點第8、9款寺廟之章程應 載明「管理組織及其管理方法」、「組織代表之名額、職權 、產生、解任方式及任期」。經查，系爭章程第14條規定： 「本廟信徒大會為本廟最高權力機構，其職權如下：（一） 制定或修訂本廟各種章則。（二）本廟財產之購置、營建審 議。（三）管理人之聘任及解聘。（四）審核信徒之加入、 退出、及除名。（五）審議本廟年度預決算、及工作計劃、 工作報告。（六）處理信徒大會之提議事項。」第15條規定 ：「本廟設管理人乙名，綜理本廟一切業務，對外代表本廟 。」、第21條規定：「本廟信徒大會，每年召開乙次，由管 理人召集之，並為大會主席。」第22條規定：「管理人如認 為有必要時，或經十分之一以上信徒之書面連署請求，均得 召開臨時信徒大會。」第23條規定：「本廟信徒大會，須有 法定人數過半之出席，始得開會。開會時以出席人數過半之 同意，方成決議。」（本院卷二第47-54頁）③、實務見解：
最高行政法院102年度判字第376號判決意旨略以：「又原判 決就寺廟將其確定之信徒名冊及組織章程送請主管機關備查 ，將影響寺廟日後得否為變更登記，是被上訴人以主管機關 地位准否福德祠信徒名冊及組織章程之備查，具有行政處分 之性質，已詳為論斷。至信徒大會決議有效與否及其推選之 管理人是否合法，屬私權爭執，應由民事法院確定其法律關 係之本質，故主管機關就所報事項所為之備查，並無確定所 報事項本身法律關係存否之功能，主管機關於前述備查事項 ，僅止於形式審查之監督，核無理由矛盾之情事。」。
⑵、查，集義祠原管理人陳大能於101年9月2日辭職，謝秀蓉於 同日經101年度臨時信徒大會選任為新任管理人，有辭職書 、同意書、信徒大會會議記錄、簽到簿可參（本院卷一第79 至84頁），參照前述實務見解，信徒大會決議有效與否及其 推選之管理人是否合法，屬私權爭執，應由民事法院確定其 法律關係之本質，則被告101年9月12日函關於「集義祠管理 人陳大能辭職及選任謝秀蓉擔任管理人，予以備查」的部分 ，涉及的是管理人辭任與選任的合法性，被告的核備就不是 行政處分。依上述法律規定與實務見解，被告101年9月12日 函關於「集義祠管理人陳大能辭職及選任謝秀蓉擔任管理人 ，予以備查」的部分既然不是行政處分，就不能透過確認行 政處分無效的方式予以確認為無效，因此，原告訴請確認被 告101年9月12日函關於「集義祠管理人陳大能辭職及選任謝 秀蓉擔任管理人，予以備查」為無效行政處分，其起訴即不 合程式，且不能補正，應予駁回。又關於陳大能於101年6月 10日召集101年度信徒大會決議通過選舉謝秀蓉加入為信徒 及選任為新任管理人，101年9月2日召集101年度臨時信徒大 會之合法性，業經最高法院以108年度台上字第372號確定判 決認為合法，有該判決可參（本院卷一第381-383頁）。至 於原告確認處分無效之訴是否符合行政訴訟法第6條第2項規 定？原告已經出席有關「101年6月10日謝秀蓉加入信徒案」 、「101年9月2日陳大能請辭管理人案、謝秀蓉擔任管理人 案」的信徒大會，並未表示不同意見，原告於訴訟繫屬中喪 失集義祠信徒資格，則原告對於確認處分無效之訴是否有確 認利益、權利保護必要？被告101年7月12日函關於「新信徒 謝秀蓉加入集義祠，予以備查」部分、101年9月12日函關於 「集義祠管理人陳大能辭職及選任謝秀蓉擔任管理人，予以 備查」部分是否有行政程序法第111條第7款「其他具有重大 明顯之瑕疵者」之情形而無效？等事項，不影響本院判斷之 結論，並無再予說明之必要，均附此敘明。
㈢、備位聲明部分：
１、備位聲明關於撤銷訴訟部分，依訴願法第14條第1項規定， 訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內 為之。同條第2項規定利害關係人提起訴願者，前項期間自 知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者 ，不得提起。經查，被告101年7月12日函為行政處分，雖被 告無法提出該函送達集義祠之確切時間，亦無相關送證書可 參；然被告針對集義祠之陳報而於101年9月12日就「原管理 人之辭職及選任新管理人」函復，予以備查。足見集義祠至 遲於101年9月間已收受被告101年7月12日函而知悉其情，迄
今已逾3年。當屬訴願逾期。
２、被告101年9月12日函關於「集義祠管理人陳大能辭職及選任 謝秀蓉擔任管理人，予以備查」不是行政處分，故原告起訴 不合程式，應予駁回
如前所述，本院認為被告101年9月12日函關於「集義祠管理 人陳大能辭職及選任謝秀蓉擔任管理人，予以備查」不是行 政處分，因此，原告就此部分仍提起撤銷之訴，依行政訴訟 法第107條第1項第10款規定，原告起訴不合程式，且不能補 正，應予駁回。訴願決定以原告提起訴願逾越法定期間而予 以不受理，實屬有據。
六、綜上所述，被告101年7月12日函關於「新信徒謝秀蓉加入集 義祠，予以備查」的部分是行政處分，被告101年9月12日函 關於「集義祠管理人陳大能辭職及選任謝秀蓉擔任管理人， 予以備查」不是行政處分。原告先位聲明第一項，因原告已 非集義祠信徒而無權利保護必要，應予判決駁回。至於原告 先位聲明第二項與備位聲明第二項，因被告101年9月12日函 並非行政處分，原告備位聲明第一項因訴願逾期不合法，故 上開3部分原告起訴不合程式且不能補正，本均應予以裁定 駁回。也就是說，原告之訴分別為訴不合法及無理由，雖分 別應以裁定及判決予以駁回，惟本院認為本件有先、備位訴 訟之關係，仍應在同一裁判中處理為宜，故兩者均以本件同 一判決駁回，較為謹慎，且可共用訴訟資料，亦無不妥，故 就起訴不合法部分不另以裁定駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述，經核於判決結 果不生影響，爰不逐一論究，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部分為不合法、一部分為無理由 ，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第98條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷
法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 書記官 林淑盈