臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1220號
110年5月6日辯論終結
原 告 楊承亮等85人（原告姓名及住所詳如附表所示）
共 同
訴訟代理人 袁健峰 律師
李承訓 律師
被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會
代 表 人 周志宏
訴訟代理人 林錦萍
送達代收人 黃子宴
洪偉勝 律師
胡珮琪 律師
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服銓敘部
中華民國108年9月11日部訴決字第1055號訴願決定（下稱訴願決
定1）、第1056號訴願決定（下稱訴願決定2），提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
訴願決定1、2及附表所示原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠附表編號35號原告管孟忠於訴訟中死亡，業據其繼承人張玉 德、管炳學、管宇翔提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。
㈡被告代表人原為周弘憲，訴訟中變更為周志宏，業據新任代 表人周志宏提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。
二、爭訟概要：
原告等均係支領退休俸之退伍軍職人員，並由被告支付其等 退撫新制施行後（下稱新制）年資之退休俸。嗣被告依國軍 退除役官兵輔導委員會（下稱輔導會）提供之查註資料，以 原告等均係於民國107年6月23日陸海空軍軍官士官服役條例 （下稱服役條例）修正施行之前，即已再任大同大學等私立 大學編制內專任教師，且每月支領薪酬超過公務人員委任第 1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣(下同）33,1 40元，乃依服役條例第34條第1項第3款、第2項及第52條第1 項規定，分別以如附表原處分字號欄所示之書函（以下合稱 為原處分）通知原告等之再任學校，並副知原告（由再任學
校轉交），應於接獲通知30日內，繳還前已核發而屬溢領之 新制退休俸（溢領期間、溢領金額詳如附表所示），屆期未 繳回者，應依行政執行法規定，移請法務部行政執行署各分 署執行。原告等不服，提起訴願，均經決定駁回，遂提起本 件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈原處分所據以適用之服役條例第34條第1項第3款規定（下 稱系爭規定），業經司法院釋字第781號解釋（下稱781號 解釋）宣告違憲，依憲法第171條第1項、行政程序法第4 條及司法院釋字第725號解釋意旨，違憲法規無論受大法 官宣告為溯及失效、向後失效或定期失效，均無礙於該等 規定自立法完成時起即屬違憲之本質，且依781號解釋理 由書所載，亦可知系爭規定不僅有違憲法保障平等權之意 旨，並因直接限制受規範對象之財產權，而與憲法保障人 民財產之意旨不符，此與司法院釋字第786號解釋具相同 旨趣，故對於適用系爭規定而於781號解釋公布之日起尚 未處理終結或確定之案件，依同一法理，法院及相關機關 就此等案件自應依781號解釋意旨而為裁判，不應適用業 經宣告違憲之法律。本件原處分係以輔導會前對原告等所 為自107年8月1日起停止退除給與之處分（下稱停俸處分 ）為基礎，此適用違憲條文而屬自始違憲之停俸處分及其 所從出之原處分，既均尚在爭訟中而未確定，依相關司法 院解釋意旨及司法實務見解，原處分自應予以撤銷。 ⒉781號解釋固係宣告系爭規定違憲，應自108年8月23日解 釋公布日起失其效力，而非以服役條例第52條規定為解釋 標的。然被告援引服役條例第52條規定作成原處分，追繳 原告等已領之新制退休俸，是以系爭規定之適用為過橋條 文，此觀原處分說明欄記載至明，顯見被告援引服役條例 第52條規定與781號解釋之系爭規定密切關連，原處分乃 是以適用系爭規定為前提。又本件與兩造間涉訟之本院10 8年度年訴字第1025號事件，二者訴訟標的不同，無重複 起訴之問題，亦不會有被告所稱倘原告等本件訴訟獲勝訴 判決，另案又就停發期間之退休俸再獲全額給付，將使原 告等重複領受退休俸之情事。實則，如原告等本件撤銷訴 訟獲勝訴確定，就被告不能追繳原告等已領之退休俸部分 ，被告於另案為給付退休俸時予以扣除即可，亦即就此扣 除部分即為已履行部分。被告稱本件訴請撤銷者，係被告 就停俸期間已發放原告等所溢領新制退休俸之追繳處分， 該處分所據之服役條例第52條規定，非781號解釋宣告違
憲標的，原告據以提起撤銷訴訟為無理由，且原告等已就 停俸處分另案起訴，並請求給付停發期間之退休俸額，已 有部分原告獲法院勝訴判決，原告等人有重複領受退休俸 情事，原告等之訴不應准許云云，實無可採。
㈡聲明：訴願決定1、訴願決定2及原處分均撤銷。四、被告答辯略以：
㈠答辯要旨：
⒈原告等係軍職退伍支領退休俸人員，因再任私立大學專任 教師，且每月支領薪酬已超過公務人員委任第1職等本俸 最高俸額及專業加給合計數額33,140元整，依系爭規定及 國防部107年9月10日國人勤務字第1070019810號函所示， 原告等應自107年8月1日起停止支領退休俸權利，被告以 原處分命原告等繳還已領之新制退休俸，核屬有據。又依 司法院108年8月23日公布之781號解釋及國防部108年10月 14日國資人力字第1080002548號函釋，系爭規定係自108 年8月23日解釋公布之日起，失其效力，並非溯及自服役 條例公布時失效，故於108年8月22日以前仍為有效之法律 。因此，退伍除役人員於服役條例修正施行後，迄至108 年8月22日止，如有系爭規定再任情形，仍應依服役條例 相關規定停止領受退休俸或贍養金。本件所涉服系爭規定 縱經司法院大法官宣告與憲法保障平等權之意旨有違，惟 因原告等再任情形及原處分作成之時點屬系爭規定有效之 期間內，仍須受系爭規定規範，停止領受退休俸權利。再 依最高行政法院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議 ，行政法院審理撤銷訴訟案件之裁判基準時點，係以原處 分作成時之相關法令及事實態樣為違法與否之審查，著眼 在行政處分作成時的合法性，即使原處分作成後法令或事 實有所變更，原則上不影響該行政處分合法性之判斷。基 此，本件原處分作成後，縱服役條例相關條文經781號解 釋宣告違憲，並不影響其合法性之判斷，原處分既已合法 作成，則原告等訴請撤銷原處分，自無理由。
⒉本件原告等起訴求為撤銷者，非停俸處分，而係被告就停 俸期間業已發放原告等所溢領新制退休俸予以追繳處分之 原處分，該處分所據為服役條例第52條之規定，並非781 號解釋認有違憲之標的，原告等以該解釋為據提起本件撤 銷訴訟，本無理由。尤其原告等已就停俸處分另案起訴， 除求為撤銷停俸處分外，同時請求給付停發期間之退休俸 額，甚已有部分原告獲法院勝訴判決，則倘原告等本件訴 訟獲勝訴判決，而使被告不能追繳，又另案就停發期間之 退休俸再獲全額給付之勝訴判決，致被告應依判決給付，
恐使原告等於特定期間有重複領受退休俸之情事，更足見 原告等所提本件訴訟並無理由。
㈡聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
㈠服役條例第34條規定：「（第1項）支領退休俸或贍養金之 軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金 ，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專 任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第1職等本俸 最高俸額及專業加給合計數額者。（第2項）本條例修正施 行前……有前項第3款情形者，自本條例修正施行後之下個 學年度起施行。……（第4項）未依第1項或第2項規定停止 領受退休俸或贍養金，而有溢領情事者，由支給機關依法追 繳自應停止領受日起溢領之金額。……」第52條第1項規定 ：「軍官、士官或其遺族因法定事由發生……應暫停、停止 、喪失請領權利……而溢領或誤領相關退除給與者，由支給 機關以書面行政處分，命當事人於一定期限內繳還自應暫停 、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額；屆期而不 繳還者，依行政執行法相關規定強制執行之。」而「服役條 例第34條第1項第3款規定：『支領退休俸或贍養金之軍官、 士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原 因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教師 且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第1職等本俸最高俸 額及專業加給合計數額者。』與憲法保障平等權之意旨有違 ，應自本解釋公布之日起，失其效力。」業經司法院作成78 1號解釋並於108年8月23日公布在案。
㈡查原告等均係支領退休俸之退伍軍職人員，並由被告支付其 等新制年資之退休俸，因原告等均係於107年6月23日服役條 例修正施行前，即再任私立大學編制內專任教師，且每月支 領薪酬超過公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給 合計數額，被告乃依服役條例第34條第1項第3款即系爭規定 、同條例第34條第2項及第52條第1項規定，以原處分通知原 告等於接獲通30日內繳還前已核發而屬溢領之新制退休俸（ 溢領期間或自107年8月1日至同年9月30日，或自107年8月1 日至同年10月31日，詳附表所示），原告等不服，循序提起 本件撤銷訴訟等情，為兩造所不爭執，並有原處分及訴願決 定等件各在卷可稽，其事實堪予認定。是被告作成原處分之 法律依據，既為系爭規定及服役條例第34條第2項、第52條 第1項規定，可知被告係以原告等有系爭規定所定之停止領 受退休俸事由，依同條例第34條第2項規定，應自107年8月1 日起停發退休俸，致被告前已核發之上述期間新制退休俸額
乃屬溢領，因此依同條例第52條第1項規定命原告等繳還。 易言之，被告是以系爭規定為同條例52條第1項所稱之「法 定事由」，進而認定原告等已符合該條項所定「因法定事由 發生……應停止請領權利……而溢領相關退除給與」之追繳 要件，乃以原處分追繳之。
㈢惟系爭規定業經781號解釋宣告與憲法保障平等權之意旨有 違而屬違憲，依其解釋文，系爭規定「應自本解釋公布之日 （按即108年8月23日）起，失其效力」，則自形式上觀察， 被告於107年12月間作成原處分時，系爭規定尚未失效，仍 屬有效之法規範。然法律與憲法牴觸者無效，為憲法第171 條第1項所明定，因此憲法80條規定法官依據法律獨立審判 ，所稱之法律，自係指未與憲法牴觸之法律。基此，法官當 有遵守合憲性法律裁判之義務。故行政機關作成行政處分， 所根據的法律規定，如於行政救濟程序進行中，經司法院解 釋宣告為違憲，因該法律規定於制定時，即已牴觸憲法，而 屬違憲法律，如仍承認其規範效力，拒絕對已提起行政爭訟 而致該處分尚不具形式存續力的受處分人提供救濟機會，顯 與實質法治國原則有違。雖然司法院大法官於宣告法律違憲 之同時，有宣告該違憲法律立即失效，以及基於對立法機關 調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及 修改法律所需時程等因素，避免因違憲法律立即失效，造成 法律真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使立法 機關審慎周延立法，以符合解釋意旨，而宣告定期失效之不 同，但此不影響該法律乃屬違憲之本質（司法院釋字第725 號解釋理由參照）。
㈣再者，撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排 除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。如行政機 關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院 原則上不得據此認該處分有違法而予撤銷，此即撤銷訴訟應 以行政處分作成時之法律為裁判基準之實體從舊原則。然上 述實體從舊原則之適用，應以變更前、後之法律均屬合憲者 為前提，若原處分所依據之法律，於處分作成後經司法院大 法官宣告為違憲，且於受處分人對該處分所提撤銷訴訟之案 件審理中，該法律已失其效力者，基於合憲秩序之維護與前 述撤銷訴訟判斷基準時點所欲維護之一般法律秩序相較，顯 然前者有較強之維護理由，因此，行政法院應依裁判當時合 憲有效之法律為基準，不得再適用該違憲法律，而應認定依 該違憲法律作成之行政處分違法，如此方足以達成行政訴訟 保障人民權益之目的。換言之，於此情形，基於實質法治國 原則，對於行政救濟中的個案，無涉法安定性的考量，不應
再繼續適用違憲的法令拒絕提供救濟，從而裁判的基準時點 也不能固守在以處分作成時的法律及事實狀態來判斷處分的 合法性，而應以法規違憲為由，例外地將裁判基準時點移至 言詞辯論終結時來判斷處分的合法性。108年1月4日修正公 布的憲法訴訟法第53條第1項規定：「判決宣告法規範立即 失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法 院應依判決意旨為裁判。」其立法理由揭示：「審酌本法第 38條規定憲法法庭之判決發生全面性拘束力，則應使在各法 院繫屬中之所有案件，不再適用違憲之法規範。爰於第1項 規定，法規範受宣告立即失效者，各法院對於繫屬中而尚未 終結之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判。」亦同此意旨 。此一規定雖於111年1月4日始生效，但其內容無非是將前 述實務案例發展出的法理見解為具體化規範，自得為本院裁 判時所參考。
㈤系爭規定既經781號解釋宣告違反憲法保障之平等權，並於 本件訴訟言詞辯論終結前之108年8月23日起即已失效，依上 開說明，本院於裁判時即應將此情形納入考量，而認被告以 該違憲法律即系爭規定為服役條例52條第1項所稱之「法定 事由」，進而認定原告等已符合該條項所定「因法定事由發 生……應停止請領權利……而溢領相關退除給與」之追繳要 件，並據以作成原處分，係屬違法，訴願決定未予糾正，亦 有違誤，原告等訴請撤銷，為有理由，應予准許。被告徒以 原處分所據為服役條例第52條規定，該規定非781號解釋宣 告違憲之標的，且781號解釋是宣告系爭規定自解釋公布之 日即108年8月23日起失其效力，原告等再任情形及原處分作 成之時點均在系爭規定有效之期間內，仍須受系爭規定規範 ，停止領受退休俸權利為由，作為原處分於法無違之論據， 與實質法治國原則有違，難認可採。至於本件部分原告雖另 就輔導會所為停俸處分提起撤銷訴訟，復於訴訟中追加請求 被告給付停止發放期間之新制退休俸，而經本院以108年度 年訴字第1025號事件受理並經判決在案（本院卷第567至592 頁），惟該案所請求被告給付者，乃因停俸處分而停止請領 期間之新制退休俸，與本案是針對被告就已核發之新制退休 俸命繳還之原處分訴請撤銷，二者訴訟類型及訴訟標的均不 相同，因此縱令該案所命被告給付之新制退休俸額包括原處 分命返還之退休俸額，然此並不影響原處分違法之認定，被 告徒以原告等恐於特定期間內有重複領受退休俸情事，抗辯 原告訴請撤銷原處分為無理由，亦非可採。
㈥本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必
要，一併說明。
六、結論：原處分及訴願決定1、2均違法，原告訴請撤銷，為有 理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 程怡怡
法 官 鍾啟煒
法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 書記官 方偉皓