臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第五八０九號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
己○○
甲○○
丙○○
丁○○
戊○○
庚 ○
右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度易字第四六一號，中華
民國八十八年九月八日及中華民國八十八年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣
基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第三０五六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○意圖營利，自民國八十八年五月五日下午十四時起，提供天九牌、骰子為 賭具，及坐落於台北縣平溪鄉平湖二十之一號之房屋為賭博場所，聚集楊義勝、 甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○等人賭博財物，約定每一輪抽頭新台幣 （下同）三百元至五百元等。嗣於八十八年五月五日十七時五十分許，為警查獲 ，並扣得賭具天九牌一副、骰子四十三顆、抽頭金七萬八千六百元及賭資二十四 萬七千八百元。
二、案經台北縣警察局瑞芳分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○對提供場所並聚集楊義勝、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○ 、庚○等人賭博財物，並約定抽頭款坦承不諱，復有前揭賭客之證詞，暨天九 牌一副、骰子四十三顆、抽頭款新台幣七萬八千六百扣案足稽，被告陳源治犯 行堪以認定。
二、核被告陳源治所為係犯刑法第二百八十六條前後段之意圖營利供給賭博場所罪 及意圖營利聚眾賭博罪。被告陳源治所犯前開二罪係一行為觸犯數罪名，屬想 像競合，應從一情節較重之聚眾賭博罪處斷。
三、原審認被告陳源治罪證明確，適用刑法第二百六十八條、第五十五條、第三十 八條第一項第二、三款，罰金罰鍰提高標準條第一條前段、第二條之規定，並 審酌被告陳源治犯罪之動機、目的、犯罪所用手段、所生之危害、並其犯罪後 態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元（銀元）折算一 日；並說明扣案之賭具天九牌一付為被告陳源治所有並供犯罪所用之物；另扣得之抽頭款七萬八千六百元，係被告陳源治犯罪所得之物等情，業據被告陳源 治陳明在卷，而宣告沒收；並說明公訴意旨另略以：被告乙○○於八十八年五 月五日下午十四時起，在台北縣平溪鄉平湖二十之一號房屋內，以天九牌賭博 財物，迄至同日十七時五十分許為警查獲，認其等涉犯刑法第二百六十六條第
一項之賭博罪。惟按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實， 又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之証據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極証據而言，該項証據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料 ，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，最高法院二十九年上字第三一０五號 著有判例可資參照。又按刑法第二百六十六條第一項之規定，構成該條之賭博 罪應以在公共場所或公眾得出入之場所賭博為必要，是否公共場所或公眾得出 入之場所，並非以公眾是否可以耳聞目見該場所內之人之聲意動作為準，而應 以刑法第三百零六條之住宅範圍為依據，加以認定。（司法行政部（）台刑 （二）字第2314號函參照）經查，本件賭博場所係乙○○所有之住宅，業經乙 ○○供陳在卷，非公共場所，亦非公眾得任意出入之場所，不構成賭博罪，縱 令賭博之人或賭具為戶外所易見，或其賭聲為戶外所易聞，均與該罪之構成要 件不合，要不得以該罪論科，原應依法為無罪之諭知，惟公訴人認此部分事實 與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。 認事用法，核無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴意旨猶執前詞認本件賭博場 所為公眾得出入之場所而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。乙、被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○部分： 一、公訴意旨略以：被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○於八十 八年五月五日下午十四時起，在台北縣平溪鄉平湖二十之一號房屋內，以天九 牌賭博財物，迄至同日十七時五十分許為警查獲，認渠等涉犯刑法第二百六十 六條第一項之賭博罪云云。
二、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文，又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之証據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極証據而言，該項証據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一０五號著有判例可資參照 。又按刑法第二百六十六條第一項之犯罪，以在公共場所或公眾得出入之場所 為要件，違警罰法第四十五條第一款之行為，亦以於道路或公共處所為要件， 故在住宅或店舖內賭博，縱令賭博之人及賭具為戶外所易見，或其賭聲為戶外 所易聞，均與前開法條未符；在自己住宅或家室內賭博財物，非公共場所或公 眾得出入之場所，不成立刑法第二百六十六條之罪，司法院院字第一四○三號 、院字第一四五八號解釋例參照。
三、經查：本件賭博場所係同案被告乙○○所有之住宅，此有同案被告乙○○供陳 在卷，上開處所即非公共場所，亦非公眾得任意出入之場所，揆諸上述說明， 縱令賭博之人或賭具為戶外所易見，或其賭聲為戶外所易聞，均與刑法第二百 六十六條賭博罪之構成要件不合，要不得以該罪論科，此外復查無其他積極證 據足以證明被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○七人確有在 公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之犯行，自屬不能證明其犯罪。 四、原判決認不能證明被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○七人 犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨猶執前詞指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 胡 泉 田
法 官 雷 元 結
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁 雅 華
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。