最高法院民事判決 110年度台上字第424號
上 訴 人 何茂夫
何志忠
呂瓊雪（即何永長之承受訴訟人）
何信甫（即何永長之承受訴訟人）
何建如（即何永長之承受訴訟人）
何思怡（即何永長之承受訴訟人）
何永順
段美吟
何宗鎧
共 同
訴訟代理人 連鳳翔律師
被 上訴 人 施翠華
施文賢
施光彥
施光知
施百合
兼上列一人
法定代理人 施光宇
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年4
月22日臺灣高等法院第二審判決（108 年度上字第1363號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴及命其連帶給付，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人何永長於提起上訴後之民國109年7月24日死亡，呂瓊雪、何信甫、何建如、何思怡為其全體繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本可稽，業已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
被上訴人主張：施翠華、施文賢（下稱施翠華二人）與施光彥、施光知、施百合、施光宇（下稱施光宇四人）之被繼承人施拱星（於107年2月4日死亡）共有坐落臺北市○○區○○段0○段 000地號土地（下稱系爭土地），遭上訴人共同具有事實上處分權之建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路000巷00弄0號）、道路、水塔（下稱系爭建物、道路、水塔，合稱系爭地上物）無權占有
，占用位置及面積如一審判決附圖（下稱附圖）編號A、B、C 所示。爰依民法第767條第1項前段、第821 條規定，求為命上訴人拆除系爭地上物，將占用土地騰空遷讓返還全體共有人之判決。施翠華二人另在原審提起追加之訴，主張：上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致伊二人受損害，爰依民法第184條第1、2項、第185條、第179 條規定，求為命上訴人連帶給付伊二人各新臺幣（下同）4,741元本息，及自109年1月1日起，至返還上開土地之日止，按月於每月1 日前，連帶給付伊二人各86元之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴人則以：被上訴人未經系爭土地過半數共有人同意，無權為本件請求；兩造祖先曾為口頭約定，就系爭土地成立不定期限租約，被上訴人家族每年派人收取租金從未中斷，伊等並非無權占有，亦未受有不當得利等語，資為抗辯。
原審維持第一審所命上訴人拆除系爭地上物，將占用土地騰空遷讓返還予全體共有人之判決，駁回上訴人之上訴；並就施翠華二人所為上開追加之訴，判准如其聲明，係以：施翠華二人及施拱星為系爭土地之共有人，施翠華二人應有部分各64分之1 ，施拱星應有部分20分之2；施拱星於107年2月4日死亡，由施光宇四人共同繼承，所遺系爭土地應有部分20分之2 ，因分割繼承登記為施光宇所有，有土地登記謄本、除戶戶籍謄本、繼承系統表、遺產分割協議書等件可按。上訴人就系爭建物、道路、水塔共同享有事實上處分權，分別占有系爭土地如附圖編號A、B、C 所示部分，占用面積依序為272.65平方公尺、102.39公尺、6.28平方公尺，為兩造所不爭。被上訴人依民法第821 條規定，得本於系爭土地共有人之地位，行使民法第767條第1項之權利，無須徵得過半數共有人同意。上訴人雖抗辯兩造就系爭土地存有不定期限租約云云，惟揆之其所提出之租金繳納收條（下稱系爭收條），係記載由訴外人施邱桂、陳林蕙芳、施世在、施光前、施朝和、施拱慶等人代收，經比對系爭土地異動索引表，代收人中僅陳林蕙芳、施在世、施朝和曾列為系爭土地共有人，且無從認定係經系爭土地全體共有人同意、或經民法第820條第1項修正前後所定共有人數同意出租後代收。又系爭收條自48年至99年間均未記載土地地號，於100年至102年間所載地號，則係由繳款之人單方告知收款人如何記載，不能證明係繳納系爭土地之租金；且其繳納項目為水租、稻穀、租谷、粄、地租，無從證明係供興建系爭地上物之用。至上訴人提出之房屋稅繳納通知書及繳款書，雖能證明系爭建物占有系爭土地已久，惟不得因共有人單純沈默未加制止，即認其已默示同意出租系爭土地。上訴人既未能證明其占有系爭土地具有合法權源，則被上訴人依民法第767條第1項、第 821條規定，自得請求上訴人拆除系爭地上物，將占用土地騰空遷讓
返還予全體共有人。又上訴人無權占有系爭土地，侵害土地所有人之所有權，施翠華二人主張受有相當於租金之損害，請求上訴人負共同侵權行為之連帶賠償責任，亦屬有據。爰審酌系爭土地位於陽明山區，土地周圍大多種植真柏，附近未見其他聚落或商業活動等情，因認施翠華二人請求賠償金額，應按系爭土地申報地價年息5%計算為相當。則以系爭土地102至104年度申報地價為每平方公尺2,160元、105、106年度申報地價為每平方公尺2,320元、107、108年度申報地價為每平方公尺2,400 元，乘以占用面積，再乘以應有部分64分之1計算，施翠華二人自102年1月1日起至108年12月31日止，得請求賠償之金額各為4,741元；自109年1月1 日起至返還占用土地之日止，得請求按月賠償之金額各為86元。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821 條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將占用土地騰空遷讓返還予全體共有人；施翠華二人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求上訴人連帶給付二人各4,741 元及自準備書狀繕本送達翌日即109年3月3 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，並自109年1月1日起至返還占用土地之日止，按月於每月1日前，連帶給付二人各86元，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按訴訟當事人死亡，應由其繼承人承受訴訟，此觀民事訴訟法第168 條規定自明。所謂繼承人，係指民法繼承編所規定之遺產繼承人而言。倘就遺產已為分割時，應由分割取得之繼承人，承受與該特定遺產物權有關之訴訟，始符法意。查施拱星於起訴後之107年2月4日死亡，所遺系爭土地應有部分20分之2，因分割繼承而由施光宇取得所有權，有土地登記謄本可稽（見一審限閱卷第163 頁）。則施拱星為行使系爭土地所有權而提起之本件訴訟，自應由施光宇一人承受，乃原審竟以施光彥、施光知、施百合同為承受訴訟人而為判決，其訴訟程序非無瑕疵。次按共有土地之出租，屬共有物管理行為，倘未依修正前民法第820 條規定由共有人全體共同為之，或未得修正後民法第820條第1項所定共有人數及應有部分之同意者，該租賃契約對於未同意之共有人固不生效力，惟於契約當事人間仍屬有效，同意出租之共有人自應受其拘束。查上訴人謂其僅有承租系爭土地（見原審卷㈡第40頁）；原判決並已認定上訴人提出系爭收條所載代收人中，確有系爭土地之共有人。則原審未經認定上訴人另有承租他筆土地，遽以系爭收條未記載地號或係由繳款人單方告知地號為由，即認系爭收條非為繳納系爭土地租金，已屬率斷。倘若上訴人抗辯系爭收條係為繳納系爭土地租金所開立一節屬實，參以證人施光前證述：伊收取租金至少20年，將收到的錢分成5大份，按5分之2、5分之2、5分之1比例分配給施家親屬等語（見一審卷第208、209、212
頁），似見系爭土地之共有人中，確有同意出租土地予上訴人者。而施拱星自陳：依伊之紀錄，有從何阿普收到錢（按：何阿普為上訴人之被繼承人，見一審卷㈠第253 頁）等語（見一審士簡調字卷第129 頁背面），則施拱星是否已同意出租？即非無疑。另施翠華二人自陳其曾祖父施錫芸為系爭土地之地主（見原審卷㈠第445 頁）；而自異動索引觀之，贈與應有部分予施翠華二人之訴外人李謀雄，先前係因繼承取得系爭土地應有部分（見一審卷㈡第166 頁），似見施翠華二人係受贈家族土地之應有部分，則李謀雄或其被繼承人有否同意出租系爭土地予上訴人之先祖？若有，施翠華二人受贈應有部分時，有無一併繼受該租賃契約？仍有未明。上開事實，攸關被上訴人能否對上訴人主張無權占有，自應先予釐清。原審未遑詳為審認，遽為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 周 舒 雁
法官 陳 麗 玲
法官 黃 書 苑
法官 梁 玉 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日