最高法院刑事判決 110年度台上字第3658號
上 訴 人 方世文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國109 年12月17日第二審判決（109 年度上訴字第2819
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第12133 、13
345 號，105 年度毒偵字第2624、2625號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人方世文有其事實欄一之（一 ）所載，即其附表一所示與陳怡婷共同販賣第二級毒品甲基 安非他命共12次，及其事實欄一之（二）所載，即其附表二 所示與陳怡婷、林明惠共同販賣甲基安非他命1 次之犯行， 因而維持第一審關於論處上訴人以修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項之共同販賣第二級毒品合計共13罪刑（詳如原 判決附表一、二「原審主文」欄所示）之判決，而駁回上訴 人對於此13罪部分在第二審之上訴，並定其應執行刑為有期 徒刑7 年4 月，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為 之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判 決關於上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存 在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊雖有本件共計13次共同販賣第二級 毒品犯行，惟販賣對象僅4 人，且每次販賣金額均為新臺幣 1000元至3500元不等之小額交易，其中僅張豈熏係直接向伊 購買、其餘3 人均係向伊配偶陳怡婷購買。伊僅係駕車搭載 陳怡婷前往與購買者見面交易，所涉情節應較陳怡婷輕微。 又伊有5 歲稚子及中風母親須照顧，伊因失業，為改善家中 經濟狀況，一時失慮而有本件販賣毒品犯行，已知悔悟，犯 罪情節與犯罪所生危害，均與中、大盤毒梟不同，原審量刑
時未審酌伊犯罪所生危害及犯後態度，亦未依刑法第59條規 定酌減其刑，且量刑過重，違反比例原則，尚有違誤云云。三、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院在上開規定之要 件下得依職權自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依 職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內 予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違反公平、比例 及罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：上 訴人本件販賣第二級毒品犯行共計13次，已對社會造成相當 危害，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑 後，核無情輕法重之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定適 用之理由（見原判決第9 、15頁）。並已就第一審判決對於 上訴人本件販賣第二級毒品共計13次犯行，分別量處如其附 表一、二所示宣告刑，如何核屬合法適當，以及上訴人於第 二審上訴時對第一審判決量刑之指摘如何不可採之理由詳為 說明，再審酌定應執行刑之各項因素，而酌定其應執行刑為 有期徒刑7 年4 月（見原判決第13至16頁），經核於法並無 違誤。本件上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判 決究有如何違背法令之情形，徒憑己意泛稱：原審未依刑法 第59條規定酌減其刑，且量刑過重，違反比例原則云云，無 非係就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨 認原判決上開13罪部分已具備違背法令之形式。揆諸首揭說 明，其對於上述13罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應 併予駁回。
貳、關於施用第二級毒品部分：
原判決關於上訴人所犯施用第二級毒品部分，經第一審判處 有罪，原審改判諭知不受理，並駁回上訴人關於施用第二級 毒品之沒收部分在第二審所為之上訴，此部分係屬刑事訴訟 法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件 ，上訴人併就該部分提起第三審上訴，非法律上所許可，其 對於此部分之上訴為不合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日