最高法院刑事判決 110年度台上字第3655號
上 訴 人 張朝亮
周俊誼
上列上訴人等因加重強盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國109 年11月25日第二審判決（109 年度上訴字第1194號，起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第9687、9937、1221
1 、12987 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人張朝亮、周俊誼有如其 事實欄所載之共同加重強盜犯行，因而撤銷第一審對於上訴 人等均科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同攜帶兇器踰越 牆垣侵入住宅強盜罪，量處張朝亮有期徒刑8 年8 月，周俊 誼有期徒刑8 年2 月，並均諭知相關之沒收及追徵，已詳述 其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據 資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決 結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
1.張朝亮上訴意旨略以：伊患有偷竊癖，因衝動控制障礙而犯 下本案。若伊精神狀況正常，豈會將本件竊得之財物返還被 害人而未予變賣，並將犯案過程如實告知醫師以請求治療， 又何須花費數月時間謀劃本件簡單之竊案？原判決未予詳查 ，僅憑臺中澄清綜合醫院中港分院（下稱臺中澄清醫院）函 文稱：「伊伴有混合憂鬱情緒及焦慮之適應疾患及疑似邊緣
型、反社會型性格違常傾向，其主觀感受到重度憂慮及焦慮 症狀，但並未觀察到伊有明顯衝動控制困難」等情，遽認伊 並未罹患「偷竊癖」，而無刑法第19條第1 、2 項不罰或得 減輕其刑之事由，自有不當，應有再行鑑定其精神狀態之必 要。又關於原判決附表一編號2 至5 所示贓物（即黃金）變 賣得款新臺幣（下同）77萬元部分，原判決採信周俊誼之供 述，認定伊分得50萬元，而周俊誼分得27萬元，亦有違誤， 應重新調查計算伊之犯罪所得云云。
2.周俊誼上訴意旨略以：伊係受張朝亮之託而與之共同為本件 竊盜犯行，事前不知張朝亮攜帶空氣槍犯案，亦不知其會改 變為加重強盜之犯意，其2 人於本案行竊時，張朝亮向伊表 示似遭人發現而有意改變原先犯罪計畫時，伊本欲逃逸或閃 避被害人而尋找躲藏之處，然張朝亮卻強逼伊持空氣槍脅迫 被害人等，致被原判決認定伊與張朝亮共同持空氣槍侵入高 英士住宅，且事後均提昇為加重強盜之犯意，而論伊以加重 強盜罪，顯有不當云云。
三、惟查：
(一)刑法上共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行 為當時基於相互認識而以共同犯罪之意思參與者，亦無礙共 同正犯之成立。且表示方式不以明示通謀為必要，即相互間 有默示之合致亦包括在內。又面對不法內涵相近，但因構成 要件或侵害法益程度不同而異其處罰之犯罪類型（例如傷害 與殺人，或竊盜與強盜等相類財產犯罪），倘行為人最初本 於不法程度較輕之犯罪意思，嗣於著手前或犯罪過程中，因 客觀情事有所變更，乃當場改以實行不法程度較高或相同之 罪者，因先後行為時間、空間高度密接而難以強行區分，兩 者不法內涵亦有高度包含關係，倘逕予分論併罰恐有過度評 價之不當，故此際應認行為人主觀犯意業已層升為較重之罪 或變更原犯意，僅依該較重或變更後罪質相同之罪論擬。原 判決依憑上訴人等之供述、告訴人高英士、李文江、朱坤銘 及證人許瑞霞、林秋琴之證述，以及如原判決第5 頁第1 至 10行所載之相關證據資料，認定上訴人等有如其事實欄所載 共同攜帶兇器（即空氣槍、瑞士刀、老虎鉗及螺絲起子等） 踰越牆垣侵入高英士住宅竊盜，嗣因張朝亮發現似遭人發現 形跡而告知周俊誼，其2 人遂層升原本加重竊盜之犯意，改 為共同基於加重強盜之犯意，而為本件如同上事實欄所載之 加重強盜犯行，已詳敘其憑據。原判決並於理由內說明：依 上訴人等之供述及其等事前商議之犯罪計畫及前開犯罪過程 ，可認上訴人等原係為竊取財物而來，係因張朝亮懷疑遭人 發現形跡，始與周俊誼改以持槍脅迫及捆綁被害人之方式，
致使李文江等被害人均不能抗拒，而為本件加重強盜犯行， 自應逕論以加重強盜罪；而張朝亮就本案係居於主導地位， 周俊誼雖依張朝亮指示實行本件犯罪行為，惟其當時並非無 自由意志，應係經其同意而為，故其2 人自應就本件全部犯 罪結果同負其責等旨甚詳（見原判決第6 至8 頁）。核其所 為之論斷，尚與經驗、論理法則無違，於法亦無不合。周俊 誼上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執前詞就其有無 加重強盜犯意之單純事實，再事爭辯，依上述說明，要非合 法之第三審上訴理由。
(二)行為人是否有足以影響其「辨識其行為是否違法」及「依其 辨識而行為」能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因， 致有刑法第19條第1 、2 項不罰或減輕其刑規定之適用，因 事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等 生理原因之是否存在，以及是否已致行為人具有上述不罰或 減輕其刑規定之要件，應以其犯罪行為時之狀態定之，自可 由法院本其調查證據結果，綜合行為人行為時各種主、客觀 情形加以判斷。原判決已說明：依憑臺中澄清醫院之函文及 張朝亮在該院就診之病歷資料，張朝亮未曾經確診患有所謂 之「偷竊癖」，再參酌伊所供承關於本次犯罪過程規劃之縝 密程度（詳如原判決事實一所載），顯非出於一時衝動所為 ，且其對日常生活能力及現實環境之認知程度核與常人無明 顯差異，主觀上亦能確知本件犯行之違法性，堪信其並無刑 法第19條第1 、2 項所規定，因精神障礙或其他心智缺陷， 致不能辨識其行為違法或欠缺（或顯著減低）依其辨識而行 為能力之情形，故張朝亮所辯其有「偷竊癖」一節，實無足 採，此部分事實已臻明瞭，並無送請鑑定之必要等旨綦詳（ 見原判決第8 至9 頁）。是原判決已就張朝亮本件犯行與其 所謂之「偷竊癖」無涉，以及何以並無再行鑑定其精神狀態 之必要，詳為論敘說明，俱有卷內證據資料可佐，核無違誤 。張朝亮上訴意旨置原判決上開適法之論斷說明於不顧，仍 執其不為原審所採信之同一陳詞，請求再行鑑定其精神狀態 ，而任意指摘原判決採證不當，亦非上訴第三審之適法理由 。
(三)共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應以各人實際所獲得或有 事實上處分權者為準，此應由事實審法院依自由證明程序， 調查卷內相關資料加以認定。原判決依憑上訴人等之供述及 陳明億之證述，認定如其附表一編號2 至5 所示贓物即黃金 ，事後由周俊誼持往變賣予陳明億得款77萬元，周俊誼先取 走其中7 萬元，再自所餘70萬元中分得20萬元，張朝亮則分 得50萬元。並於理由內說明：本案既由張朝亮籌劃並出資購
置犯罪所需物品，周俊誼僅居於次要角色，衡情當無可能僅 因周俊誼遺落手機在現場即得以平分70萬元，而認應以周俊 誼所述張朝亮分得50萬元較為可採，張朝亮所辯因周俊誼手 機遺落案發現場，伊遂與周俊誼平分而各分得35萬元一節， 核與常情不符，尚難採取，因認上訴人等就本案未扣案之犯 罪所得為：張朝亮就其附表一編號1 至7 所示財物共分得58 萬5000元，扣除其分配予幫助犯常維同8000元暨自行購買如 其附表三所示之物價值共計9 萬1100元後，尚餘48萬5900元 。周俊誼分得35萬5000元（即原判決附表一編號2 至5 所示 合計27萬元，加上同附表編號1 之3 萬5000元，及同附表編 號6 、7 之5 萬元），扣除分配予幫助犯王台海4 萬元後尚 餘31萬5000元，及另分得未扣案之如其附表一編15所示之物 應予沒收及追徵（見原判決第12至14頁），核其此部分論斷 於法亦無違誤。張朝亮上訴意旨空言指摘原判決計算其犯罪 所得有誤一節，顯屬無據，同非合法之第三審上訴理由。四、綜上，本件上訴人等上訴意旨，無非係就原審採證認事職權 之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意 再事爭執，或仍為單純事實之爭辯，顯與法律所規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明， 其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日