最高法院刑事判決 110年度台上字第3654號
上 訴 人 何勇進
張雍亞
上 列一 人
選任辯護人 潘心瑀律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國109 年12月9 日第二審判決（109 年度上訴字第2286號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第22644 、2280
8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人何勇進、張雍亞有其事實欄 所載之共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻約120 株之犯 行，因而維持第一審論上訴人等以共同意圖供製造毒品之用 ，而栽種大麻罪（其中張雍亞為累犯，但經裁量不予加重） ，並均依刑法第59條規定酌減其刑後，就何勇進部分量處有 期徒刑3 年，另就張雍亞部分量處有期徒刑2 年10月之判決 ，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證 據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按， 從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令 情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
1.何勇進上訴意旨略以：伊對於本件被訴意圖供製造毒品之用 而栽種大麻之犯行已坦承不諱，且伊本件犯罪情節輕微，對 於社會及國民健康危害不大，原判決量處伊有期徒刑3 年， 實屬過重，爰請參酌司法院釋字第790 號解釋意旨予以從輕 量刑云云。
2.張雍亞上訴意旨略以：伊雖與何勇進共犯本件意圖供製造毒 品之用而栽種大麻之犯行，但於本案被查獲前即主動將尚未 採收之大麻植株全數毀去，其犯罪情節應較司法院釋字第79
0 號解釋意旨所稱栽種數量極少且僅供己施用之違法情節更 輕，對於社會治安及國民健康之危害更小，自應依上開解釋 意旨遞予減輕其刑，或延至上開解釋意旨公布後滿1 年之民 國110 年3 月20日始行審結，並以伊犯罪情節輕微為由，依 該解釋意旨減輕其刑至二分之一，始為適法。原判決未依上 述解釋意旨加以審酌並從輕量刑，遽予量處有期徒刑2 年10 月，殊嫌過重云云。
三、司法院釋字第790 號解釋意旨固謂：「毒品危害防制條例第 12條第2 項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者， 處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金』， 不論行為人犯罪情節之輕重，均以5 年以上有期徒刑之重度 自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適 用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月之有期 徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金 或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開 規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當 刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自 由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23 條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1 年內，依本 解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本 解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」等旨。惟該解釋意旨係 指犯上開之罪，其違法情節輕微而顯可憫恕之個案，法院縱 適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與 處罰猶不相當之情形而言。倘其犯罪情節雖屬輕微而堪予憫 恕，然法院於適用刑法第59條規定酌減其刑後之法定最低度 刑處斷，已無情輕法重，或罪責與處罰不相當之情形，或依 個案犯罪情節顯然不宜為易科罰金或緩刑之宣告者，自無依 上述解釋意旨減輕其法定刑至二分之一之必要。四、本件依原判決事實之認定，上訴人等係基於共同意圖供製造 毒品之用而栽種大麻之犯意，由何勇進提供栽種大麻之技術 及擔任大麻之主要照護者，張雍亞則提供部分資金及勞力， 並以每月租金新臺幣（下同）2 萬元承租位於桃園市新屋區 之房屋，而在其內栽種大麻多達約120 株，嗣因警方另案前 往該址調查後，上訴人等恐為警查獲而搬離該處，另支付押 租金4 萬元承租臺中市烏日區房屋接續栽種，其後因用電問 題恐前揭栽種大麻之事為警查緝，乃將所種植之大麻悉數毀 去，並將相關設備丟棄，惟仍經警查獲其等上開犯行等情； 參以原判決復說明：本件並非小規模種植，又非僅供己施用 ，目的係為種植牟利等旨（見原判決第9 頁），足見本件上 訴人等本件犯罪情節，顯較上開據以聲請解釋個案之犯罪情
節即「供自己施用，於其家中陽台上種植數株」為重，對社 會及國民健康之潛在危害性亦較嚴重，兩者情節顯不相侔， 殊難相提並論。而原判決雖以上訴人等於為警察查獲前即主 動悉數銷燬成功栽種已出苗之大麻植株及相關栽種設備，其 犯罪之性質及對社會之危害相對於已栽植成功並已採收開始 施用或預備販售牟利者較小，且其2 人於偵查中及審理時均 已坦承犯行，認上訴人等若依毒品危害防制條例第12條第2 項栽種大麻罪之法定刑（即5 年以上有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金）處罰，有情輕法重之情，因認第一審判決依 刑法第59條規定酌減其刑後，就何勇進部分量處有期徒刑3 年，另就張雍亞部分量處有期徒刑2 年10月，已屬合宜妥當 ，而無情輕法重，或罪責與處罰不相當之情形，則依上述說 明，本件自無再依上述解釋意旨減輕其刑至二分之一之必要 。上訴人等上訴意旨謂原判決應依上開解釋意旨遞予減輕其 刑，或延至上開解釋意旨公布後滿1 年之110 年3 月20日始 行審結，並依該解釋意旨減輕其刑至二分之一一節，要屬誤 解，自非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切 情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之 刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者， 即不得遽指為違法。原判決已說明：本件第一審於量刑時， 以上訴人等之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列各款 情狀，量處何勇進有期徒刑3 年，張雍亞有期徒刑2 年10月 ，屬合法適當而應予維持等旨甚詳（見原判決第9 頁），核 其此部分論斷，既未逾法定刑度範圍，亦無違公平、比例、 罪刑相當及不利益變更禁止原則，於法尚無不合。上訴人等 上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法 令之情形，徒執前詞，就原審量刑職權之適法行使任意指摘 ，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭 說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日