最高法院刑事判決 110年度台上字第3353號
上 訴 人 許日賜
選任辯護人 甘大空律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國109年11月4日第二審判決（109 年度醫上訴字第1853號，起
訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第11625號、108 年度
偵字第1866號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍從一重論處上訴 人許日賜犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪刑 （另想像競 合犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪、藥事法第83條第 1 項之販賣偽藥罪），已載敘所憑之證據及憑以認定之理由 。所為論斷，尚無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據 資料可資覆按。
三、卷查上訴人雖前因違反藥事法等案件，於民國104 年12月15 日經警持法院搜索票，而查獲其擅自執行醫療業務、製造及 販賣偽藥等犯行，經臺灣彰化地方法院判處罪刑，因上訴人 及檢察官均不服而提起第二審上訴，經原審法院以107 年度 醫上訴字第1199號判決予以撤銷，改判仍從一重論處製造偽 藥罪刑（處有期徒刑3年），嗣又由本院以107年度台上字第 4771號判決，駁回上訴人之第三審上訴而告確定（下稱前案 ，見原審醫上訴字第1853號卷第29至50頁）。原判決已據此 敘明：上訴人於前案遭警查獲後，經司法機關偵查及審理， 縱其主觀上有繼續前開犯罪之意，亦失其自主性，而無從預 知，應認前案之犯罪故意，已因查獲而生阻斷之效果。是上 訴人自前案被查獲時起，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行 為，既因之而中斷，則上訴人於前案查獲後，另自105 年間 某日起，再為本案同類之犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為 係出於同一犯意，自應認係另行起意，而非前案判決效力所 及等旨，經核於法並無不合。上訴意旨置原判決之明白論敘 於不顧，仍執前詞，主張：本案與前案係犯相同之罪，已為
前案判決效力所及，應予諭知免訴之判決云云，係持憑己意 任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。
四、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭 知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段固有 明文，但檢察官為被告之不利益而上訴者，自不受前述之限 制。查本案經第一審判決後，除上訴人為自己之利益提起第 二審上訴外，檢察官亦為上訴人之不利益而提起第二審上訴 ，並指摘第一審判決量刑過輕（見同上原審卷第15頁）。原 審於審酌上訴人不知悔悟，於前案判決確定後，旋即另行起 意，重蹈前愆，仍違法擅自執行本案醫療業務以牟取暴利， 甚至阻止被害人另尋醫治療，復製造、販賣偽藥中藥水，並 向病患收取高額診療費及藥水費，所為破壞國家醫療秩序， 且延誤病患循正規途徑獲醫治療之機會，對病患之身體健康 造成嚴重之潛在傷害等惡性，應予嚴懲，並兼衡其智識程度 、經濟生活及家庭狀況、迄未與告訴人及被害人等達成和解 賠償損害等一切情狀，認檢察官上訴指摘第一審判決量處有 期徒刑2年6月過輕，為有理由；復依刑法第57條各款規定， 以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項各情 ，在罪責原則下，改判量處上訴人有期徒刑4 年等旨。經核 所量處之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當、比 例原則無悖，既無違背不利益變更禁止原則之情形可指，亦 難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情 事，自不得任意指為違法。上訴意旨泛稱：原判決未敘明理 由，即撤銷第一審判決，改判量處較重之刑，有違反不利益 變更禁止原則及判決不備理由之違法云云，係對原審刑罰裁 量職權之合法行使及已說明之事項，任意指摘為違法，要非 適法之第三審上訴理由。
五、犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬 刑罰，不適用嚴格證明法則。原判決業已說明上訴人於原審 未爭執其經第一審認定之犯罪所得，即為其附表一編號1 至 10所示病患看診所收取之費用，合計新臺幣（下同）221萬3 ,300 元，但以如原判決附表一編號8所示證人林涵聞在偵查 中證稱：伊之藥費是拿現金給上訴人，到後來有1 筆全家的 藥費約10幾萬元沒有給上訴人等語，為有利上訴人之認定， 而就該上訴人未收取之費用約10萬元部分予以扣除後，認本 案上訴人之犯罪所得，合計為211萬3,300元。且於原審審判 期日，經審判長提示、調查證據完畢後，詢以：「有無證據 提出或請求調查？」時，上訴人與其辯護人均答稱：「沒有 」，而未就犯罪所得數額聲請為如何之調查（見同上原審卷
第216 頁）。則原判決認事證已明，對此未再為其他無益之 調查，並諭知沒收上訴人之犯罪所得211萬3,300元，自無應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法可指。上訴意旨另 指摘原審未調查其所收取之醫療等費用究竟若干，係有調查 職責未盡之違法云云，顯非合法之第三審上訴理由。六、綜上，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日