最高法院刑事判決 110年度台上字第3303號
110年度台上字第3304號
110年度台上字第3307號
110年度台上字第3308號
110年度台上字第3309號
110年度台上字第3281號
上 訴 人 蔡啟英
林享酉
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院高雄分院中華民國110 年2 月23日第二審判決（109 年
度上訴字第1334、1335、1336、1337、1338、1339號，起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第3287、5614、5615、6144
、13027 、19816 號，108 年度偵緝字第269 號，追加起訴案號
：同署108 年度偵字第4953、11825 號、108 年度毒偵字第 736
、1899號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
甲、上訴人蔡啟英對原判決附表（下稱附表）壹編號1 至13、附 表貳編號1、2 之上訴部分：
本件原判決維持第一審就附表壹編號1 至13及附表貳編號1 、 2部分對蔡啟英所論處①附表壹編號2 部分，論處修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑8 年8 月）；②附表壹編號4 、9 部分，依想像競合犯之例，從一重論處販賣第一級毒品，共2 罪刑（俱以
一行為觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，均累犯，各處有期徒刑9 年2 月、9 年）；③附表壹編號7 部分，依想像競合犯之例，從一重論處販賣第一級毒品罪刑（以一行為觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑9 年10月）；④附表壹編號1 、3 、5 、6 、8 、10、12、13部分，論處修正前毒品條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品，共8 罪刑（均累犯，各處有期徒刑6 年、5 年2 月、4 年8 月、5 年2 月、5 年2 月、4 年4 月、5 年6 月、4 年6 月）；⑤附表壹編號11部分，論處轉讓禁藥罪刑（累犯，處有期徒刑10月）；⑥附表貳編號1 部分，依想像競合犯之例，從一重論處修正前槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第8 條第3 項之意圖犯罪而出借可發射子彈具有殺傷力槍枝罪刑（以一行為觸犯意圖犯罪而出借可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、意圖犯罪而出借子彈罪、非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑8 年，併科罰金新臺幣【下同】28萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1日）；⑦附表貳編號2部分，依想像競合犯之例，從一重論處非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪刑（以一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑3年6月，併科罰金12萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。以上①至⑦及後述附表貳編號4 部分，改定應執行有期徒刑21年，併科罰金35萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日），並均為沒收（銷燬、追徵）宣告之判決，駁回蔡啟英在第二審之上訴（附表貳編號3、5之施用第二級毒品部分，另經原判決撤銷第一審科刑判決，分別改判免訴、公訴不受理，業已確定）。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
蔡啟英之上訴意旨略稱：
持有及出借扣案之附表陸編號1 至3 槍枝（即原判決所指之 A 、B 、C 槍，以下分別僅稱A 槍、B 槍、C 槍）屬於同一行為 ，應合於想像競合犯，又蔡啟英係案發後於警詢時，始知A 槍 、C 槍經林享酉（詳後述）、周維宏（業經另案判處罪刑確定 ）私自取出為犯罪之用，應僅構成非法持有槍、彈罪。蔡啟英前案僅有施用第二級毒品經判處罪刑，與本次所犯之罪 ，罪質不同，應不得依累犯規定加重，又原審就各罪間之量刑 ，僅就販賣第一級毒品部分依刑法第59條規定減輕其刑，應予 撤銷等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即
不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定蔡啟英有①其事實欄（下稱事實欄）一所載分別於附表 壹編號1至10 、12、13所示之時、地販賣第一級毒品及單獨或 共同販賣第二級毒品予各該編號所示之購毒者；②事實欄二所 載於附表壹編號11所示之時、地，轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命予林詠琪；③事實欄三之㈠所載於民國105 年12月30 日凌晨0 時許前某時，購入而持有A 、B 、C 槍及子彈（即附 表陸編號1 至5 所示【子彈部分含試射數量】），以及基於意 圖供周維宏、林享酉犯罪之用，於同日凌晨0 時許，在高雄市 將上開槍彈供周維宏、林享酉挑選，其2 人分別挑選A 槍（含 槍內非制式子彈1 顆）及C 槍（含槍內非制式子彈1 顆），以 此方式出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈予周維宏、林 享酉持以犯罪；④事實欄四所載於107 年初某日，自綽號「漢 阿」成年男子處取得附表柒編號1、2之槍枝、子彈而持有之等 犯行之得心證理由。另對於蔡啟英否認出借槍彈部分犯行，辯 稱：出借槍彈部分我是冤枉的，請求傳訊林享酉、周維宏證明 槍彈不是我借給他們等語，以及其就附表壹編號1、3、5 至7、 9 販賣毒品部分，辯稱：沒有收到價金等語，如何認與事實不 符而均無足採等情，詳予指駁（見原判決第5至8頁）。並敘明 ：①蔡啟英關於事實欄三之㈠之持有A、B、C 槍及子彈，以及 基於意圖供周維宏、林享酉犯罪之用，而出借A、C槍及各1 發 子彈部分，如何應依想像競合犯之例，從一重論其犯意圖犯罪 而出借槍枝罪刑（見原判決第15至16頁）；②如何應適用刑法 第59條規定酌予減輕蔡啟英附表壹編號2、4、7、9部分之刑， 另適用修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其附表壹編號1至 10、12、13部分之刑（見原判決第19至20頁）；③本件如何無 毒品條例第17條第1項規定之適用（見原判決第19 頁）等旨。㈡經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法 則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、 判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤 。
㈢再：
⒈刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫 恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項 。原判決就此部分未適用刑法第59條規定減輕蔡啟英除販賣第 一級毒品罪以外所犯各罪之刑，自無不適用法則或適用法則不 當之違法。
⒉司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則；於此範圍內，在修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁 量是否加重最低本刑。依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所 載，蔡啟英甫於105 年8 月10日假釋期滿，未逾半年即再犯本 案各罪，前案所為雖係施用毒品罪，惟與本案販賣毒品罪，同 屬違反毒品條例案件，且本案販賣毒品次數高達12次及轉讓禁 藥1 次，另其前已有多次違反槍砲條例犯罪，又再犯本案，其 中甚至係意圖供犯罪所用而出借槍、彈，情節均非輕。原判決 已敘明如何審酌上情而認蔡啟英此部分所犯各罪均構成累犯， 除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘依 刑法第47條第1 項規定加重其刑等旨（見原判決第18至19頁） 。經核並無上開解釋所指牴觸比例原則或罪刑不相當之情形。㈣蔡啟英上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項 ，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事及量刑適法職權行 使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三 審之適法理由。
蔡啟英之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決關於其得上訴第三審部分有何違背法令之情形，核與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認蔡啟英關於原判決此部分之上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
乙、上訴人林享酉之上訴部分：
本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處林享酉共同犯殺人未遂罪刑（係一行為觸犯殺人未遂罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、非法持有子彈罪；處有期徒刑6年4月），並為沒收宣告部分之判決，駁回林享酉在第二審之上訴。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
林享酉之上訴意旨略稱：
林享酉於警詢及偵審中均自白所持有之槍彈係來自蔡啟英，原 判決卻未依槍砲條例第18條第4 項規定予以減刑，復未說明理 由，有理由不備或理由矛盾之違法。
林享酉與周維宏當初先後侵入被害人張立渝住處之背後動機， 綜觀全卷客觀事實之歷程，其所採取手段，尚無決意使人喪命 之心態，或消極任由該事實之發生，單憑2 人各向門板擊發一 顆非制式子彈，況又未貫穿門板，再參各人證之證詞可知，明 顯易見祇在恐嚇他人為目的，原判決僅以主觀推測或擬制方法
認定林享酉有殺人之犯意，而過度評價行為的不法與罪責內涵 ，顯有判決所載理由矛盾之違法，以及違背證據法則、經驗法 則之違誤。
原審未給予林享酉詰問周維宏之權利，有違當事人進行主義之 精神，對林享酉之防禦權亦有所妨礙，本案訴訟程序尚未完備 等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定林享酉有其事實欄三之㈡所載於105 年12月30日，因周 維宏不滿遭張立渝毆打，遂由林享酉與周維宏分持向蔡啟英借 得之可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，夥同蔡啟英、王春 霖及姓名不詳之成年人數名前往張立渝位於高雄市鳳山區住處 外，由周維宏透過樓梯間窗戶攀爬至張立渝住處陽臺，並開陽 臺門窗進入，張立渝因見周維宏持有槍枝，乃將其弟張立新拉 進其臥房內（林享酉、周維宏不知張立渝之女友黃詩𤧟本即在 內）躲藏，周維宏則開啟大門讓蔡啟英、林享酉、王春霖及前 揭不詳之數人進入（其等侵入住宅部分未據告訴），而張立渝 則在臥房內傾倒房內衣櫃阻擋房門，再以身體抵住衣櫃以阻止 林享酉等人進入，林享酉等人見無法進入試圖踹門破壞仍未果 ，林享酉及周維宏雖可預見持槍朝臥房木質門板射擊，子彈可 能穿透門板擊中臥房內人之身體要害，因而發生死亡之結果， 仍基於殺人不確定故意之犯意聯絡，由林享酉及周維宏在客廳 內先後持槍朝臥房木質門板各射擊1 發子彈，分別擊中門板為 距地高度約99公分及距地高度約111 公分處，造成該房門破損 （所涉毀損部分未據告訴），幸而並未擊中房內張立渝、張立 新，而未發生死亡結果等犯行之得心證理由。另對於林享酉否 認犯行，辯稱：伊開槍時站立距離臥房門板有些距離，只是基 於恐嚇的意思而開槍，沒有要殺人的故意等語，如何認與事實 不符而均無足採等情，詳予指駁（見原判決第5至11頁）。㈡經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法 則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、 判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤 。
㈢再：
⒈槍砲條例第18條第4 項前段所稱：犯本條例之罪，於偵查或審 判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而 查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑
之規定。旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥、刀械之來源及去向 ，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安。其中所謂 「查獲」係指其前手之被查獲與犯人之自白及供述來源間，在 客觀上具有相當因果關係者而言。依原判決認定之事實，並無 因林享酉之供述而查獲此部分槍、彈來源係蔡啟英之情形。且 依卷內資料，共犯周維宏於106 年1 月12日警詢時即已供出其 於105 年12月30日槍擊張立渝、張立新之槍枝、子彈係由蔡啟 英所提供（見高市警鳳分偵字第10671472300號影卷第194、19 7 、199頁），且蔡啟英於106年3月8日警詢時亦已供出係伊提 供林享酉及周維宏於105 年12月30日持以槍擊張立渝、張立新 之槍枝及子彈（見上開影卷第55至56頁），而林享酉則係於10 6年3月20日由警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之拘票拘提 到案後，始於該日警詢時供出其於105 年12月30日所持之槍枝 及子彈係蔡啟英所提供（見上開影卷第7至8、13頁）。在林享 酉自白並供出該槍、彈來源時，蔡啟英涉持有及出借槍、彈罪 嫌，顯已為警知悉並查獲，非因林享酉之供述始查獲蔡啟英該 等犯行。原判決未依槍砲條例第18條第4 項規定予以減輕林享 酉之刑，於法並無違誤。
⒉原判決以林享酉之自白、證人周維宏、張立渝、張立新、蔡啟 英、王春霖之證述，佐以高雄市政府警察局鳳山分局刑案勘察 報告、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、起獲槍枝現場照 片、內政部警政署刑事警察局關於扣案槍枝鑑定書等證據資料 ，就林享酉如何可認為係出於殺人不確定故意而為本件犯行乙 節，詳為說明林享酉與周維宏先後持槍朝臥房木質門板各射擊 1發子彈，擊中點分別距地高度約99公分及距地高度約111公分 處，其等開槍之際，主觀上雖不知房內之人具體位置，竟仍開 槍朝向房門往房內擊發子彈，且射擊高度屬一般人為躲避子彈 ，而彎身或蹲低身體之身高範圍內，對於其開槍所射擊之子彈 有可能貫穿木質門板而擊中房內之人身體要害致死亡結果發生 一情，依一般經驗法則，應已有預見其發生之可能性等情，顯 有縱使所擊發之子彈擊中房內之人身體要害致生死亡結果，亦 不違反其本意之殺人犯意等旨（見原判決第8 至10頁）。經核 俱與卷內資料相符，並無過度評價行為之不法與罪責內涵，或 理由矛盾、違背證據法則、經驗法則之瑕疵。
⒊刑事案件被告對證人之對質詰問權，係被告在訴訟防禦上之重 要權益，為憲法第16條所保障之基本訴訟權，而此項保障亦為 憲法第8 條正當法律程序規定所要求，固不容任意剝奪。惟被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據
，同法第159條之5第1 項定有明文；又「當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」， 復為同條第2 項所明定。本條之立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至之4 所定情形，均容許作為證據。依卷內資料，林享酉及其原審辯 護人在原審準備程序期日，經受命法官詢以「有何證據請求法 院調查? 」時，均答稱「無」（見原審1338號卷第124 頁）； 而周維宏於原審審判期日到庭進行交互詰問（由蔡啟英聲請傳 喚）時，林享酉及其原審辯護人均在場，始終未曾聲請詰問周 維宏（見原審1338號卷第160至164頁），且經原審審判長提示 周維宏之警詢及偵查之證述，詢問有何意見時，林享酉及其原 審辯護人亦均答稱「沒有意見」（見原審1338號卷第174 頁） ，並於調查證據完畢前，對原審審判長所詢「尚有何證據請求 調查? 」，再均答稱：「沒有」（見原審1338號卷第199 頁） 。原審未傳喚周維宏由林享酉及其原審辯護人詰問，難謂有何 不當剝奪林享酉詰問權之行使可言。
㈣林享酉上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項 ，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原 判決就其部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第 三審之適法理由。
林享酉之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認林享酉之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。貳、蔡啟英對附表貳編號4之上訴部分：
按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條 第1 項定有明文。蔡啟英不服原判決，提起第三審上訴，僅表 示對原判決駁回其上訴部分上訴，並未聲明僅就上開壹之甲部 分上訴，應視為對附表貳編號4部分亦提起上訴。次按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理 或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上 訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條 項所明定。
查：原判決維持第一審就蔡啟英附表貳編號4 部分論處其持有 第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑8 月），並為沒收（銷燬 ）宣告之判決，駁回蔡啟英此部分在第二審之上訴。核此部分
，係屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列之案件；依上開說 明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。綜上，蔡啟英對原判決關於其附表貳編號4 持有第一級毒品罪 部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日