最高法院刑事判決 110年度台上字第3189號
上 訴 人 林行聰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國110年2月17日第二審判決（l09年度上訴字第126
4 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署l09年度毒偵字第440號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
同法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形 者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定， 係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而 言。又法院對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審 理，如經形式上審理後，認為欠缺訴訟之要件，即應為形式 之判決，毋庸再為實體上之審理。而提起公訴之訴訟行為， 是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在 之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變 更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程 序違背規定」。
民國109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第 10 條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3 年後再 犯」，只要本次再犯距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條 之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院之見解。又本次 修正之毒品條例第35條之1定有過渡條款，其第2款前段規定 ：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭
）依修正後規定處理」，故於修正條文施行前、後犯同條例 第10條施用毒品罪之案件，均應依修正後規定處理。另上開 規定所稱「依修正後規定處理」，指就本次再犯第10條之罪 ，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所 觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之 判決，擇一適用，亦為本院最近所持見解。
本件原判決以公訴意旨略以：上訴人甲○○基於施用第一級 毒品海洛因之犯意，於109年1月13日18時許，在雲林縣麥寮 鄉○○村○○路000 巷00號住處，以將海洛因摻水稀釋後置 入針筒內再加以注射身體之方式，施用海洛因1 次。嗣因另 案為警緝獲，經採尿送驗，而偵悉上情。因認上訴人涉犯毒 品條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。經查，上 訴人曾因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒所執行觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年9 月26日執行完畢釋 放，則上訴人此次被訴之犯罪行為，距前次觀察、勒戒完畢 釋放出所後已逾3 年，應適用修正後之毒品條例規定，檢察 官未適用新法重啟治療處遇程序，而逕予提起公訴，其起訴 之程序違背規定，因而維持第一審諭知公訴不受理之判決。 從形式上觀察，原判決尚無違背法令情形存在。二、次按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益 起見請求救濟者，方得為之。又依判決之情形，如應為移送 之管轄錯誤判決，而誤為有罪判決；或應為不受理判決，而 誤為管轄錯誤判決；或應為免訴判決，而誤為不受理判決； 或應為無罪判決，而誤為免訴判決者，均為不利益於被告。 是依判決之種類，其對被告最不利至有利之次序為：科刑、 免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決，因此若僅就 原判決聲明不服，並非求為更有利種類之判決，即無上訴利 益之可言。
本件原審認檢察官未依法對上訴人重啟治療處遇程序，而逕 予提起公訴，其起訴之程序違背規定，因而維持第一審諭知 公訴不受理之判決，上訴人提起上訴主張其應受科刑之判決 ，顯與上訴制度係以受不利益之裁判，為求自己利益起見請 求救濟而設之本旨不合，依上開說明，尚難認為有上訴利益 ，自應認其上訴不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日