最高法院刑事判決 110年度台上字第3138號
上 訴 人 張等量
林宏哲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國 109年9月29日第二審判決（109年度上訴
字第952號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第6283
、6526、9419、13449、19997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人張等量有如其事實欄一 所載，轉讓偽藥愷他命（約10公克）及內含4-甲基甲基卡西 酮等成分咖啡包（3至4包）與楊靜茹施用之犯行，因而維持 第一審論張等量以轉讓偽藥罪，處有期徒刑 4月，並諭知相 關沒收之判決，而駁回張等量在第二審之上訴；另認定上訴 人林宏哲有如其事實欄二即其附表一所載，販賣第三級毒品 愷他命及內含4-甲基甲基卡西酮等成分咖啡包與楊靜茹、陳 延杰及方俊仁共 4次之犯行，因而維持第一審論林宏哲以販 賣第三級毒品共4罪（均累犯），每罪先依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌相關犯情，認其刑罰反應力薄弱，且依累犯 規定加重最低本刑尚不至於過苛，而適用刑法第 47條第1項 規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減 輕其刑後，分別處如其附表一、二「主文欄」所示之刑，並 諭知如其附表四編號 5所示之物沒收，且合併酌定其應執行 之刑為有期徒刑 5年10月之判決，而駁回林宏哲在第二審關 於上開罪刑及諭知沒收部分之上訴，另撤銷第一審關於諭知 扣案犯罪所得沒收部分之判決，改判諭知未扣案犯罪所得沒
收暨追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等在偵 查中及法院審理時均坦承本件被訴犯行不諱），對於張等量 請求宣告緩刑；林宏哲請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，並指摘第一審判決所酌定之應執行刑過重，另謂應將其所 犯本案與「另案」（詳下述）合併審理之主張，何以均不足 採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆 按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法 情形存在。
二、上訴人等上訴意旨
㈠、張等量上訴意旨略以：伊坦承本件犯行不諱，犯後態度良好 ，歷經本件訴訟程序之教訓，爾後當知警惕而無再犯之虞， 倘入監服刑，勢必影響伊現有之正當工作，故伊有以暫不執 行徒刑為適當之情形。原審疏未審酌伊符合司法院所訂定發 布之「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點第5款及第10款關 於法院對符合刑法第74條規定之被告，依其犯罪情節及犯後 態度，足信無再犯之虞，並有自白犯罪且態度誠懇，或如受 刑罰執行將使其家庭生活陷於困境之情形者，宜為緩刑宣告 之規定，遽而未對伊本件所受宣告之刑諭知緩刑，殊有不當 云云。
㈡、林宏哲上訴意旨略以：伊本件小量販賣第三級毒品共 4次之 犯行，並未對社會治安造成重大危害，且犯後已供認犯行無 隱，態度甚佳，復無重大犯罪前科，本件犯罪情狀顯堪憫恕 ，原審未予詳查究明，而未依刑法第59條規定就伊所犯各罪 酌減其刑，並酌定較輕之應執行刑，量刑實嫌苛重。又伊於 民國108 年4月26日凌晨0時15分許，駕車行經高雄市鳥松區 澄清路與本館路交岔路口時，遭警攔查扣得所持有之第三級 毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及內含硝甲西泮等成分 之咖啡包等物，經檢察官起訴伊涉犯意圖販賣而持有第三級 毒品罪嫌（下稱「另案」），然該「另案」與伊本案販毒遭 查扣之毒品，均係伊先前意圖販賣營利，而於同年 3月間某 日，在高雄市苓雅區三多路「諾貝爾大樓」附近，同時向綽 號「小銘」之不詳男子所購得，上述「另案」與本案實為同 一案件，原審未詳查釐清上情並將上開 2案合併審判，亦有 未洽云云。
三、惟查：⑴、本件原判決以張等量另犯公共危險罪，經臺灣桃 園地方法院於109年5月1日以109年度桃交簡字第 482號判決 處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,0 00元折算1日，於同年6月18日確定在案，並於同年9月23日 易科罰金執行完畢，有張等量之前科紀錄表可稽。張等量本 件所犯轉讓偽藥犯行經第一審判決量處有期徒刑4 月，因不
符刑法第74條第 1項各款所規定宣告緩刑之前提要件，故無 審酌是否宣告緩刑之餘地，因認張等量第二審上訴意旨請求 宣告緩刑為無理由，而駁回其在第二審之上訴，已於理由內 詳予論敘說明（見原判決第11頁末行至第12頁第 3行），於 法尚無違誤。況是否諭知緩刑本屬法院得依職權自由裁量之 事項，縱未諭知緩刑，亦無違法可言。張等量上訴意旨置原 判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決未對其宣告緩刑為 失當，揆諸上揭說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理 由。⑵、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯 可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使宣告法 定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。又刑罰之量定，係實 體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規 範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無顯然 違背公平、比例及罪刑相當原則者，不得任意指摘為違法而 執為適法之第三審上訴理由。本件原判決對於林宏哲之刑罰 裁量，業於理由內說明略以：林宏哲就本件販賣第三級毒品 共4 次之犯行，於偵查及審判中均自白有上述犯行不諱，其 所犯上開罪名之法定本刑（即7年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金），先依刑法第47條第1 項關於累犯之規定加 重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第 2項關於在偵查及 審判中均自白犯行之規定減輕其刑後，其最低之處斷刑度（ 逾有期徒刑3年6月）已非嚴峻。惟林宏哲無視厲禁，仍販賣 毒品，流散毒害，危害社會，縱其坦白認罪，犯後態度良好 ，復無重大犯罪前科，亦難認其犯罪有情輕法重或在客觀上 足以引起一般同情之情形，尚無從適用刑法第59條之規定酌 減其刑。又第一審判決對於林宏哲本件販賣第三級毒品共 4 罪之量刑，已於理由內具體敘明係以林宏哲之責任為基礎， 依刑法第57條所列各款之規定審酌相關情狀，量處如其附表 一、二「主文欄」所示之刑，以及考量林宏哲本件所犯數罪 反映出之人格特性、各罪關聯性、刑罰規範目的暨責任非難 重複程度等面向所酌定之應執行刑，均屬妥適等旨綦詳（見 原判決第10頁第21至30行及第11頁第4 至19暨27至30行）， 核未逾越法律賦予法院得自由裁量刑罰之界限，亦無明顯違 背公平、比例及罪刑相當原則之情形。再原判決另詳述：林 宏哲供稱其所涉「另案」，係向綽號「小銘」之不詳男子， 在高雄市苓雅區三多路「諾貝爾大樓」附近購入之第三級毒 品，未及售出即遭警查獲一節，核與其供陳本案販賣與楊靜 茹、陳延杰及方俊仁後所賸餘遭查扣之第三級毒品，係向姓 名不詳綽號「阿財」之人，在同市仁武區大豐街與大正路交 岔路口所購得等情歧異，難認林宏哲所涉「另案」與本案有
何關聯性，其間並無實質上或裁判上一罪之關係，而非本案 起訴效力所及，自無從併予審理等旨（見原判決第12頁第 3 至17行），核其論斷，於法亦無不合。是上訴人等上訴意旨 均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形 ，徒就原判決已明確論斷說明之事項，重執其等先前於原審 之請求或主張，泛詞任意指摘原判決失當，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其 等上訴皆為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 1 日