最高法院刑事判決 110年度台上字第3134號
上 訴 人 吳恩融
辜和濃
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國109年9月3日第二審判決（109年度上訴字第1564號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第23969、24065 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人吳恩融、辜和濃（下或稱上 訴人2 人）有其事實欄所載共同販賣毒品甲基安非他命未遂 犯行明確，因而維持第一審論處吳恩融、辜和濃共同販賣第 二級毒品未遂罪刑（均量處有期徒刑）及為相關沒收、銷燬 宣告之判決，駁回其等在第二審之上訴，已載敘其調查取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人2 人 所辯本件為陷害教唆各語認非可採，亦依調查所得證據予以 論述，俱有卷存資料可資覆按。
三、上訴人2人上訴意旨略以：A1 （真實姓名詳卷）有傳送「麥 克」有新臺幣（下同）500 萬元影片予同案被告邱奕輝（經 判處罪刑確定），係用以挑起販毒犯意，應屬陷害教唆，其 等於原審聲請傳喚證人「麥克」，原審未盡調查能事，致未 查得「麥克」之人，有證據調查未盡之違法；辜和濃上訴意 旨另謂：審酌其犯罪各情狀惡性非重大且所生危害輕微，犯 罪情狀顯可憫恕，依前揭所定之罪，有情輕法重之情，參以 係因一時失慮涉犯本案，無前科紀錄，坦承犯行，原審不依 刑法第59條、第74條酌減其刑或宣告緩刑，有判決不適用法
則及不備理由之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項 規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法 之第三審上訴理由。原判決認定上訴人2 人上開犯行，係綜 合其2人自白供述、證人即同案被告邱奕輝、證人A1 、王柏 鈞、鍾玉杉、陳柏廷不利於上訴人2 人之證詞、卷附相關偵 查報告、蒐證照片、臉書及微信對話擷圖內容，酌以所列其 餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為 判斷A1指證上訴人2 人確有所載共同販賣毒品甲基安非他命 未遂之證詞與事實相符，復說明吳恩融在與A1、「麥克」見 面洽談購毒細節前，即已商請邱奕輝對外尋找及聯繫買家， A1因邱奕輝聯繫詢問，而向警方檢舉，員警僅順應販毒者之 犯意，授意A1偕同「麥克」佯裝買家出面洽談，雙方並議定 毒品交易之數量、價格及地點後，吳恩融再聯繫辜和濃備妥 毒品交付，因而遭查獲，因認吳恩融主觀上本即具有牟利而 販賣毒品甲基安非他命之犯罪決意，並有尋找買主之行為， 且與邱奕輝、辜和濃間彼此分工，應就犯罪事實共同負責， 要非遭警設計誘陷，始萌生犯意，不屬陷害教唆，因警誘捕 致未完成交易，屬販賣未遂等情之理由綦詳，另本於證據取 捨之職權行使，就A1傳送「麥克」手拿500 萬元現金影片一 節，何以與購毒之財力證明無關，不影響吳恩融本有販賣毒 品之犯意，不足為上訴人2 人有利認定等情，亦於理由內論 駁甚詳，記明其取捨判斷之依據，與卷附資料委無不合，核 屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法 則及論理法則俱屬無違，論以共同販賣第二級毒品未遂之罪 ，其法則之適用，洵無違誤。
五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。原判決綜合卷內事證，就吳恩融主觀上本 即具有販賣毒品甲基安非他命牟利之犯罪決意及對外尋找買 主之行為，且與辜和濃、邱奕輝間彼此分工，進而販賣毒品 ，與違法誘捕之陷害教唆有別，不因「麥克」為警方指派之 人或警方人員，影響上訴人2 人成立共同販賣第二級毒品未 遂罪之論證，已於理由內詳加析論，核屬其審酌全般證據資
料本於確信而為獨立之判斷，以事證明確，未就「麥克」之 身分年籍再為無益之調查，無所指證據調查未盡之違法。六、緩刑之諭知，與應否依刑法第59條酌量減輕其刑，均屬法院 有權斟酌決定，故未酌減其刑或宣告緩刑，既不違背法令， 自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌辜和濃犯罪情 狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，且所宣告之刑本 不符合緩刑要件，未酌減其刑或諭知緩刑，並不違法。七、上訴人2 人其餘上訴意旨，無非係對於原判決已說明論駁之 事項及原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，或單純就前 述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法， 且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其 等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日