最高法院刑事判決 110年度台上字第3126號
上 訴 人 陳勝全
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國109年10月14日第二審判決（109年度上訴字
第1312號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第 5569
、8471號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳勝全販賣第二級毒品甲基 安非他命（下稱安非他命）2 次及非法寄藏子彈之犯行，均 已明確，因而維持第一審依行為時毒品危害防制條例（下稱 毒品條例）規定，論處上訴人販賣第二級毒品共2 罪罪刑（ 均累犯，各處有期徒刑7年5月及7年4月），並依法諭知沒收 （追徵）之判決，駁回上訴人之第二審上訴；有關非法寄藏 子彈部分，則撤銷第一審科刑之判決，改判適用槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1 項前段規定，論處上訴人非法寄藏子 彈罪刑（累犯，處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣2萬元）， 並依法諭知沒收，及就所犯3 罪經宣告有期徒刑部分改定其 執行刑為有期徒刑8年4月。從形式上觀察，並無判決違法情 形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第3項規定，違 反該法第5 條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證 據，於司法偵、審中均不得採為證據；且上開規定係刑事訴 訟法第158條之4所稱另有規定之法律。亦即違反通保法第 5 條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，應絕對 排除其證據能力，不能再依刑事訴訟法第158條之4之規定權 衡。本件執行監聽之彰化縣警察局鹿港分局（下稱鹿港警分 局）未依通訊監察書之指定，於開始監聽後之15日內即民國
108 年3月12 日之前作成報告書陳報於法院，依前開說明， 監聽所得（下稱監聽譯文）即應全部排除。乃原判決卻將監 聽區分為「15日內」及「16日之後」，認為前者有證據能力 ，於法有違。又前述監聽譯文既無證據能力，則上訴人及蔡 泓宣以監聽譯文為基礎所為之陳述，均係違法監聽之衍生證 據，亦不得為證據，原判決據為論斷之依據，亦有未合。 ㈡上訴人並無原判決所載「執行完畢後接二連三再犯罪質雖不 相同但所生危害更嚴重之本案3 罪」之情形，原判決據為累 犯加重之事由，有判決理由矛盾之違法。
㈢本件之秘密證人似為與上訴人有恩怨之楊育晟，其係因懷恨 在心，而為不實之指述；經祛除前開證據，本件僅有上訴人 之自白，原審以上訴人之自白作為認定之唯一依據，於證據 法則即屬有違。
㈣上訴人至多僅有交付毒品及收取價金之行為，原則上應評價 為轉讓，原判決未敘明理由，逕為相反之認定，已屬理由未 備；其就上訴人有何圖利之意思及獲有如何之利益，未依證 據認定，率以推論方式為之，於證據法則亦屬有違。 ㈤上訴人已於審判中供出顏子晴係毒品上游。原判決雖以顏子 晴之前案紀錄、相關裁判書狀及警方之覆函，認為顏子晴並 未被查獲。然上訴人既已具體供出，調查、偵查機關未能及 時查獲之不利益不應由上訴人負擔；原審違背客觀注意義務 ，未告發顏子晴，於刑事訴訟法第2條第1項有違。原判決未 適用毒品條例第17條第1 項規定，即有判決不適用法則之違 法。
㈥上訴人僅有數量、金額均小之2 次販賣，實僅是毒品施用者 間之有價流通，並非真正之販賣，對7 年以上之法定刑，實 屬情輕法重，而足以引起一般之同情，顯可憫恕，有適用刑 法第59條之必要。
四、惟查：
㈠原判決並未援引卷內A1之警詢筆錄（見108年度他字第371號 卷第25頁以下），作為論斷之依據，上訴人指秘密證人之指 述不實等語，因無關事實之認定，難認上訴合法。 ㈡原判決以上訴人先後2次，分別於108年3月4日及10日，販賣 安非他命予蔡泓宣，係以上訴人於偵查中之自白、蔡泓宣之 指述及上訴人與蔡泓宣間之監聽譯文，為其主要依據（見原 判決第8至13頁）。其次，通保法第5條第4 項規定，執行機 關應於執行監聽期間內，每15 日至少作成1次以上之報告書 ，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要 。而違反前述規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證 據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其
他用途，同法第18條之1第3項，亦定有明文。本件監聽係自 108年2月27日起，執行監聽機關未於15日內即同年之3月 12 日前作成報告書陳報法院，有通訊監察書及鹿港警分局函可 按（見原審卷㈠第166-1 頁以下），於通保法之前述規定雖 有違背。然上訴人於檢察官訊問時坦承於前述時間販賣安非 他命予蔡泓宣2次（見108年度偵字第5569號卷第20頁）。上 訴人雖以毒樹果實原則，主張監聽違法（毒樹），檢察官基 於違法監聽訊問上訴人所得（毒果），係衍生之證據，認為 亦應排除。然對照上訴人之前開偵查中之筆錄及前此之警詢 筆錄，可知，上訴人於警方詢問時，針對3月4日及3月10 日 之相關監聽譯文，均否認販賣（見108年度偵字第8471 號卷 第14至16頁），其後於檢察官訊問時，則不待提示監聽譯文 即坦白承認（見偵字第5569號卷第20頁）。足見本件之監聽 縱有上訴意旨所指未依限陳報之瑕疵，然上訴人於偵查中之 陳述，係檢察官依法對上訴人訊問所得，且係獨立於監聽以 外之合法來源，而非源自監聽之衍生證據，而與前述監聽之 關連極低，自無前述通保法第18條之1第3項之適用。再者， 警方於108年3 月25 日結束對上訴人電話之監聽（見原審卷 ㈠第166-1頁通訊監察書）後，雖於同年5月22日上午詢問蔡 泓宣，蔡泓宣於警方提示監聽譯文後，有不利上訴人之指述 ；其後之檢察官訊問時，亦有相類之陳述（見他字第371 號 卷第75頁以下、第125、126頁）。然本案監聽係因秘密證人 A1向上訴人購買安非他命，而於108年1月21日向鹿港警分局 檢舉，經該分局檢附資料後報請檢察官指揮偵辦，進而聲請 監聽；惟警方於108年5月16日陳報檢察官之偵查報告書明白 記載：通話內容無明顯販賣毒品事實、無重要譯文，惟通話 對象之黃錫奎、蔡泓宣，或有毒品前科或有刑案紀錄，且A1 指證歷歷，有合理及相當理由，懷疑上訴人於住所地持有或 藏匿毒品，擬報請檢察署許可，向法院申請搜索票等語，進 而於同年5月22日上午6時30分許搜索上訴人之住處，扣得海 洛因22包及安非他命40包（本院按：原判決均認與本案無關 ），另於同日上午7時30 分通知蔡泓宣接受詢問（見他字第 371號卷內之偵查報告書2件、A1調查筆錄、蔡泓宣筆錄、〈 通知書之〉送達證書，偵字第8471號卷內之上訴人之筆錄、 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等）。可知蔡泓宣 雖出現於監聽譯文中，然其前案紀錄與毒品無關（見他字第 371號卷第105頁刑案資料系統），警方且未因該譯文而懷疑 蔡泓宣向上訴人購買安非他命。亦即，警方執行監聽後雖有 前述未及時陳報情形，然其通知、詢問蔡泓宣，於法並無不 合；且因警方之詢問所得與監聽無直接相關，難認係基於有
瑕疵監聽之衍生性證據；基於相同之理由，蔡泓宣於檢察官 訊問時之陳述，同非監聽之衍生性證據，均無通保法第18條 之1第3項之適用。上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。 依上說明，原判決以上訴人於偵查中之自白與蔡泓宣之指述 相符，即非無據，並無單以上訴人之自白或以不適當之證據 認定事實之違法情形。本案之監聽程序及原判決就監聽譯文 之證據能力有無之判斷，縱有如上訴意旨所指之瑕疵，然祛 除監聽譯文後，仍不影響於此部分事實之認定，亦不能指為 違法。
㈢審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各 種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之 判斷，若與經驗及論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推 測迥異，自不容任意指為違法。有關上訴人係基於營利意圖 販賣安非他命，原判決係以上訴人與蔡泓宣並非至親，僅為 朋友，其甘冒遭查緝之危險，兩度親自將安非他命交付蔡泓 宣並收取價金，可見應有利可圖，始願為之，有獲利之意圖 甚明等語（見原判決第13、14頁）。並無不依證據證明之違 法情形。且蔡泓宣於檢察官訊問時稱：「（為何知道陳勝全 有安非他命可以買？）我之前碰到陳勝全，陳勝全跟我說我 才知道，不然我們很久沒聯絡了」等語（見他字第371 號卷 第126 頁），加以政府查緝毒品甚嚴，販賣安非他命之刑罰 頗重，且量微價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無 干冒重刑，任意、無償提供毒品給友人之理；原判決於上訴 人否認犯罪之情形下，以前開事證，認為上訴人有藉販賣安 非他命圖利之意，核其論斷，於經驗、論理法則無違。上訴 意旨關於此部分之指摘，係就原判決採證認事職權之合法行 使，依憑己意，而為爭執，自非合法之上訴第三審理由。 ㈣有關累犯之加重部分：原判決以上訴人前因施用毒品案件， 經法院先後判處有期徒刑9月、9月、8 月確定，嗣經定執行 刑為有期徒刑1年8月，並於105年2月9 日執行完畢；上訴人 於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以 上之本案3罪，均係累犯，經依司法院釋字第775號解釋意旨 ，審酌上訴人因前案入監執行接受教化，仍於執行完畢後接 二連三再犯罪質雖不相同但所生危害更為嚴重之本案3 罪， 足見其對刑罰反應力薄弱，未因前案刑之執行而生警惕，如 依累犯規定加重最低本刑，並不會使上訴人所受之刑罰超過 其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵 害，與罪刑相當原則及比例原則皆無牴觸，進而依刑法第47 條規定加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑
部分不得加重）（見原判決第16頁）。所為之論斷，並無上 訴意旨所指之違法情形。
㈤毒品條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源， 且因而查獲其他正犯或共犯而言；若被告所述之毒品來源經 調查結果，並未查獲，即與該條項規定不相適合。經查，原 審就上訴人是否供出毒品來源顏子晴並因而查獲乙節，經調 查結果認為：依顏子晴之前案紀錄及毒品案件偵、審書類， 其所涉毒品案件均與本案上訴人無關。經函查結果，上訴人 亦未於警方調查中供出毒品來源，故本案並未查獲上訴人所 指之毒品上游，自無從依毒品條例第17條第1 項規定減輕或 免除其刑等語（見原判決第17頁）。亦即顏子晴並未因上訴 人之供述而被查獲，原判決未適用毒品條例第17條第1 項規 定減輕其刑，即不能指為違誤。
㈥刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適 用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得 執為提起第三審上訴之理由。原判決未適用刑法第59條，已 敘明其理由，略以：上訴人販賣安非他命之數量、所得固非 鉅量，惟所為係重大犯罪，除戕害購毒者身心健康，並助長 毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，若依 刑法第59條規定減輕其刑，難收改過遷善之效，無法達到刑 罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風 險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般 人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形等語（見原判 決第17、18頁）。亦即已審酌上訴人並無顯可憫恕之情形， 其未依前開規定酌減其刑，自不能指為違法。
五、綜上所述，上訴意旨指摘各節，或係就屬於事實審法院採證 認事之適法職權行使且已經判決論斷、說明之事項，依憑己 意，重為指摘；或所指違法情形與得上訴第三審之違法情形 不相適合；或僅單純否認犯罪，並未依卷內證據資料，就原 判決有如何違法情形為具體指摘，應認其上訴違背法律上之 程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 21 日