最高法院刑事判決 110年度台上字第2934號
上 訴 人 林東毅
韓守治
上 列一 人
選任辯護人 武燕琳律師
上 訴 人 任家賢
選任辯護人 楊大德律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國110 年1月13日第二審判決（109年度侵上訴字第18號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8841、12437號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人乙○○、丙○○及甲○○ （下稱上訴人等3 人）有原判決事實欄所載，於民國107年2 月17日上午4 時54分許，在臺中市南屯區大觀路之「竹林雅 緻汽車旅館」房間內，由甲○○側躺在甲女（成年人，人別 資料詳卷，代號：00000000000 ）身旁，徒手壓制甲女雙手 ，丙○○則在甲女後方摀住甲女雙眼，再由乙○○脫去甲女 內外褲，並扳開甲女雙腳後，將其陰莖插入甲女之陰道內抽 動。甲女受驚後一再表示：「我不要這樣」，且試圖將雙腳 合攏，明確表達其不想要這樣性交。惟上訴人等3 人仍不顧 甲女之口頭反對及肢體反抗，共同基於強制性交之犯意聯絡 ，違反甲女之意願，繼續以上開方式強行對甲女性交，直至 乙○○體外射精完畢始行停止之犯行明確，因而撤銷第一審 不當之科刑判決，改判仍論處上訴人等3 人刑法第222條第1
項第1 款之二人以上共同犯強制性交罪刑，已詳述其所憑證 據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。三、上訴意旨：
㈠乙○○上訴意旨略稱：
⒈測謊性質上係屬鑑定，且具有證據能力。本件原審函請甲女 前往內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）接受測謊 ，甲女無正當理由拒絕前往，原審已有調查職責未盡之違法 。況乙○○經李錦明儀測服務有限公司（下稱李錦明儀測公 司）實施測謊結果，就施測問題回答：性行為過程，並無任 何人壓住甲女雙手等語，均無不實反應，與甲○○、丙○○ 供述相符。丙○○接受刑事警察局測謊鑑定，於測前會談否 認有摀住甲女眼睛，經測試結果，雖呈不實反應。但對於共 有幾人摀住甲女眼睛，則無法鑑判，顯不能證明有人摀住甲 女眼睛。則本件經測謊結果，既無人於性行為過程中曾壓制 甲女雙手或摀住其雙眼，自無共同強制性交之行為分擔可言 。
⒉甲女指稱伊進入旅館房間以後，遭人推倒在床，既能辨識並 非乙○○所為，卻始終不能指認是甲○○抑或是丙○○，顯 不合邏輯。又指稱伊遭左側趴在床上之人壓制雙手，該人如 何能同時親吻甲女嘴唇、脖子，或穿過雙手脫去甲女內衣， 客觀上顯均無可能。又甲女於偵查中指稱遭人以雙手摀住雙 眼，審理中又改稱不確定係一隻手還是二隻手；關於與伊性 交之人有無戴保險套，前後所述亦不一致，甲女之證詞顯有 瑕疵，不能遽信。況甲女身體並無任何傷害，證人周家宏、 黃毅軒及游珮儀的證詞，復均係事後聽聞甲女陳述受害經過 之累積證據。甲女與乙○○間之簡訊對話內容，亦不能證明 乙○○有違反甲女意願而為性交，自不能僅憑甲女具有瑕疵 之指述，資為不利之認定依據。
㈡丙○○上訴意旨略稱：
⒈甲○○經刑事警察局測謊鑑定結果顯示未摀住甲女眼睛，雖 原判決本即認定甲○○係壓制甲女雙手而未摀住甲女眼睛之 人，惟原審如認甲○○有無壓制甲女雙手乙節有實施測謊鑑 定之必要，自當重為鑑定，否則即與未經調查無異。又乙○ ○既通過李錦明儀測公司測謊，即足證明本件並無任何人壓 住甲女雙手。原判決復以甲○○、乙○○本件並未為摀住甲 女眼睛或壓制甲女雙手之行為，而認甲○○、乙○○上揭測 謊鑑定結果，不能為有利之認定依據，自難昭折服。 ⒉甲女既同意邀約前往旅館，依伊之社會經驗，顯然明知上訴 人等3 人性行為之意圖。進入旅館以後，復全不抗拒甲○○ 之親吻、撫摸，又變換體位與乙○○為性行為，則甲女指稱
遭人壓制雙手、摀住雙眼，顯與事實不符。況甲女經檢查並 無任何傷勢，性行為過程復曾變換體位，他人又如何能繼續 壓制或摀住其雙手、雙眼？且丙○○當時係在床尾地上，並 非在甲女頭部後方，亦無從摀住甲女雙眼。是甲女指述遭壓 制雙手、摀住雙眼後強制性交云云，並非事實。 ㈢甲○○上訴意旨略稱：
原判決對於甲○○於何時、地與乙○○及丙○○形成對甲女 強制性交行為之犯意聯絡，並未於事實欄明白認定，復未說 明其憑以認定之證據及理由，已有未合。況本件甲女並未具 體指述究竟遭何人壓制雙手、摀住雙眼後強制性交，且經檢 查並無任何傷勢，另依上訴人等3 人之ＬＩＮＥ群組對話內 容，亦可得推認甲女係自願與乙○○為性行為，並無違反甲 女意願之情事。又乙○○經李錦明儀測公司測謊結果，顯示 本件並無任何人壓住甲女雙手。原判決僅以該施測問題並非 乙○○本人所親為之事，即予捨棄不採，進而為不利之認定 ，亦非適法各云云。
四、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適 法之第三審上訴理由。又被告接受測謊鑑定就被訴事實所為 有利於己之陳述，縱經鑑定並無不實之情緒波動反應，性質 上亦僅係被告依刑事訴訟法第96條、第161條之1等規定，為 辯明犯罪嫌疑所主動提出之有利證明方法。此與檢察官所提 被害人不利於被告之指述之證明方法，對於待證事實之證明 既立於互斥關係，何者可採、何者又不可採，法院仍應調查 其他相關證據後斟酌、取捨定之，本均不得以之為判斷事實 真偽之唯一證據。且測謊係利用儀器以取得外觀上不具口頭 形式之供述證據，仍應受不自證己罪權之規範。除非受測者 放棄其不自證己罪權，否則不得強迫其接受測謊，亦不能以 受測者拒絕接受測謊，指摘法院有調查職責未盡之違法。五、本件原判決綜合甲女之證詞，證人即甲女友人周家宏、黃毅 軒之證言，乙○○坦承與甲女性交、甲○○坦承親吻並撫摸 甲女胸部之陳述，上訴人等3 人ＬＩＮＥ群組（代號：人性 黑暗）之對話內容、乙○○與甲女案發後之IMESSAGE簡訊對 話內容、刑事警察局107年6月25日、109年6月10日鑑定書（ 在甲女胸罩左罩杯內層檢出甲○○之ＤＮＡ；丙○○否認未 摀住甲女眼睛，經測謊結果呈不實反應）及其他相關證據， 說明：⑴甲女進入旅館房間，甲○○先親吻甲女並撫摸其胸 部，但僅乙○○一人對甲女性交，性交過程並詢問甲女：「 你知道我是誰嗎？」、「我朋友厲害嗎？」、「我朋友又要 再來一次喔」等語。而乙○○既面對甲女而為性交，如甲女
未遭蒙眼，自無謊稱係他人與其性交之必要。⑵乙○○乍接 到甲女質問簡訊時，先否認自己有與甲女性交，並推諉稱： 「是我朋友，我只是在旁邊」等語。直至甲女以：「我看到 了，那天的衣服我都還留著，要去驗嗎？」等語相詰，乙○ ○始表示：「對不起！我知道是太超過了！」。對於甲女一 再抱怨：「我已經說了我不要，為什麼還這樣」、「一個押 我的手」、「一個摀住我的眼睛」等語，亦僅稱：「那天一 開始我真的只想介紹你給我的朋友」、「但是後來太皮」、 「我知道這樣很不應該」、「我也很後悔」、「所以想找你 道歉」、「我承認這樣做很不恥」、「是真的過頭了」等語 ，並未否認甲女對於上訴人等3 人共同強制性交之指控。⑶ 丙○○否認未摀住甲女眼睛，經刑事警察局測謊結果呈不實 反應。⑷甲○○坦承於乙○○與甲女性交當時，伊躺在甲女 旁邊，丙○○則在甲女後方，核與甲女指述：躺在其旁邊者 壓制其雙手，在其後面者摀住其眼睛等情相符。⑸甲女於案 發當日下午即將乙○○刪除臉書好友，當晚並向周家宏哭訴 遭性侵害；嗣於107年2月21日見乙○○前來公司道歉，當場 情緒失控、崩潰大哭，並要求黃毅軒帶其離開等各情，及資 以論斷上訴人等3 人共同強制性交犯行明確，並非專以甲女 之證詞為唯一證據。對於上訴人等3 人否認犯行，辯稱：甲 女係自願與乙○○發生性關係，甲○○、丙○○並未壓制或 摀住甲女雙手、雙眼云云，認為不足採信。另敘明：⑴甲女 前後關於細節之陳述雖有不一，但如何係因時間經過而記憶 模糊所致，並不影響其指述遭上訴人等3 人共同強制性交等 主要事實部分之真實性。⑵甲女身體並無明顯外傷，與其未 強力反抗有關，不影響強制性交犯行之認定。⑶甲○○先後 接受李錦明儀測公司及刑事警察局測謊，否認有與甲女發生 性行為及摀住甲女雙眼，雖均無不實反應，然與事實並無不 合（與甲女發生性行為之人係乙○○，摀住甲女雙眼者係丙 ○○，均非甲○○），自不足以變更事實之認定。至於乙○ ○提出李錦明儀測公司之測謊報告，雖記載乙○○否認有任 何人壓住甲女雙手，並無不實反應等詞，與上述認定有罪之 事證並不相符，亦不足採為有利之認定依據等旨綦詳。核其 論斷，與證據法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行 使，既無違反證據法則之情形，自不得任意指為違法。且查 ，測謊須經受測者同意，法院不能強制為之，已如上述。乙 ○○上訴意旨以甲女拒絕測謊為由認其指訴不可採，或指摘 法院未令甲女接受測謊，有調查職責未盡之違法云云，並無 可取。
六、上訴人等3 人之其餘上訴意旨，係就原審採證認事職權之適
法行使，及判決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法 ，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上 訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
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