最高法院刑事判決 110年度台上字第2260號
上 訴 人 游哲愷
選任辯護人 葉雅婷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年7月21日第二審判決（109年度上訴字第990號，起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20123號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人游哲愷有其事實欄（下稱事實）所載 共同販賣含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞 甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮 及第四級毒品硝西泮成分之梅片未遂之犯行，因而撤銷第一 審科刑之判決，經變更起訴法條及比較新舊法後，改判依想 像競合犯規定，從一重論處上訴人共同犯（修正前）販賣第 二級毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收銷燬。固非無見。二、惟查：
㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備 之違法。又共同正犯，為二人以上，對於犯罪有意思聯絡及 行為分擔，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他 方之行為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行 為，始足當之。原判決認定上訴人係基於販賣第二級、第三 級、第四級毒品以營利之犯意，於民國107 年2 月10日凌晨 某時許，先向真實姓名年籍不詳、綽號「小天」及「劉大偉 」之成年男子（下稱「小天」），以新臺幣（下同）18萬元 之價格購買包含上開毒品成分之橘紅色圓形藥錠之梅片共80 0 片後，而分別與吳弘一、陳盛清（經判處罪刑確定，或另 由檢察官偵辦）共同基於販賣同上毒品以營利之犯意聯絡， 決定將部分梅片委由陳盛清及吳弘一代為出售，乃於107 年 2 月12日凌晨，將梅片99片交由陳盛清出售，於同年月14日 15、16時許，另將梅片51片交予吳弘一出售以牟利。而陳盛 清復於同年月14日20時51分許與吳弘一聯絡後，將該梅片99 片交予吳弘一出售（共150 片梅片，下稱本案梅片）等情， 並於理由內敘明係依憑上訴人所為不利於己之供述，證人陳 盛清、吳弘一於警詢、偵查中之證述等為據。惟上訴人始終 否認有與陳盛清、吳弘一共同販賣本案梅片之犯行。而依據
原判決所引據陳盛清、吳弘一之警詢、偵訊及原審供證之記 載及卷證，陳盛清係稱：那包梅片是上訴人到其租屋處聊天 時遺漏的，事後其請吳弘一代為歸還梅片予上訴人。吳弘一 則稱：向上訴人拿取之梅片是要供自己及朋友施用，是上訴 人請客，沒有收錢，另陳盛清交給其的梅片是上訴人掉在他 家裡的等旨（見原判決第10頁第17行以下至次頁第28行，原 審卷第215至216、219至220頁）。倘若非虛，陳盛清、吳弘 一似均明指取得本案梅片與販售無涉，而否認有與上訴人共 同販賣之情。原判決固以「就本案情節而論，被告（即上訴 人，下同）自承購賣梅片之金錢是向陳清盛所借，足見被告 本身資力不豐，若以被告所供以18萬元購入800 片計算，則 每片梅片價格為225元。被告交付吳弘一之梅片高達51 片， 則合計1萬1,475元，被告交付陳盛清之梅片更達99片，則合 計2萬2,275元，被告應不可能以上開數量免費轉讓予證人吳 弘一及陳盛清。再由被告於107年7月4日偵查中供稱：向『 小天』購買梅片之錢是陳盛清所借，且支付利息，……。且 於原審（即第一審）準備程序供稱：因『小天』詢問其要否 販入梅片變價獲利，其因而允向『小天』購入本案梅片等語 ……，足見係為日後販賣以謀取不法利益，而有營利之意圖 甚明。職是，被告交付梅片給陳盛清、吳弘一之目的，均應 是要販賣，……。」等語（見原判決第14頁第22行以下至次 頁第2 行），而論處上訴人與陳盛清、吳弘一為販賣第二級 毒品未遂罪之共同正犯；惟並未就上訴人於購入梅片後，究 係如何萌生與陳盛清、吳弘一共同販毒之犯意聯絡及行為分 擔，詳實說明其理由及所憑證據，作為論罪科罰之根據，自 有判決理由欠備之違法。
㈡毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項所稱之「販賣」， 其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目 的而購入毒品之情形。倘行為人意圖營利而購入毒品，其主 觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟 仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。是以，行為人意 圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主 觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既 未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手 實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪，此為本院最 近所持之見解。本件原判決認定吳弘一取得由上訴人交付或 經陳盛清轉交代為出售之本案梅片後欲返回臺中住處，因所 駕駛之自小客車於107年2月15日凌晨時間，在國道1 號高速 公路158 公里南向泰安服務區入口匝道處故障，於開啟後車 廂時，即為警查獲等情。果若屬實，似係認上訴人交付本案
梅片予共犯吳弘一、陳盛清後，吳弘一尚未覓得買主前即為 警查獲，則原判決以上訴人意圖營利而向「小天」取得本案 梅片以持有，欲伺機販售予不特定人牟利，惟尚未售出任何 梅片，仍認其已著手於販賣行為之實行，而依想像競合犯規 定，論以（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項 販賣第二級毒品未遂罪，其此部分論斷即有違誤，而有判決 適用法則不當之違法。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項 。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又上訴人 似曾於偵訊及原審中坦認意圖販賣而持有第二級毒品犯行（ 見偵字第20123 號卷第62頁，原審卷第104 頁），案經發回 ，如仍認有罪，是否符合修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項減刑規定，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日