最高法院刑事判決 110年度台上字第2253號
上 訴 人 郭修華
選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師
郭小如律師
上 訴 人 何家誠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國109年 5月29日第二審判決（108年度上訴
字第1536號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第570
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人郭修華、何家誠分別有原判 決事實欄所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷 第一審關於郭修華該部分、何家誠如其附表編號 1部分之科 刑判決，改判仍論處郭修華如原判決附表（下稱附表）編號 1至3所示共同販賣第三級毒品 3罪刑，又論處何家誠同附表 編號 1所示共同販賣第三級毒品罪刑，及諭知相關沒收、追 徵，並維持第一審論處何家誠附表編號2、3所示之共同販賣 第三級毒品 2罪刑暨宣告相關沒收、追徵之判決，駁回其該 部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以 認定各該犯罪事實之心證理由，就郭修華、何家誠否認犯罪 之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁 ，所為論斷，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠郭修華部分：⒈本案扣案之22包白色結晶經鑑定為氯化鋇， 並未扣得毒品愷他命，且同案被告何家誠、陳維荏、郎恩豪 （後2人均經判刑並附條件緩刑確定，下稱何家誠等3人）分 別證述：買家有反應或渠等施用認味道有異、品質差或無感 覺，足證所販賣者非毒品愷他命。⒉郎恩豪證稱附表編號 1 裝錢之藥袋係何家誠所有，何家誠並證述未將附表編號 2之
販毒所得與郭修華平分，附表編號 3則無證據足以認定郭修 華參與販毒，原判決論以共同正犯，有違證據法則。 ㈡何家誠部分：何家誠為單親家庭，因父親罹病無法工作，為 維持生計，需款孔急始誤蹈法網，且販賣之毒品主要成分為 氯化鋇，對社會危害輕微，原判決未適用刑法第59條酌減其 刑，有不適用法令之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部 ，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決認定郭修華 、何家誠上開犯行，係分別綜合渠等部分供述，證人即共犯 郎恩豪、陳維荏、證人李○毅（姓名詳卷）、萬坤松、胡麗 庭不利於郭修華、何家誠之證詞，酌以卷附通訊監察譯文等 證據資料而為論斷，詳敘憑為判斷李○毅、萬坤松指證郭修 華、何家誠確有與郎恩豪或陳維荏為附表編號1至3相關所載 共同販賣毒品愷他命之證詞與事實相符，佐以「阿富」（託 李○毅代購）花費金額及購得數量非微，萬坤松與何家誠為 表兄弟，倘渠等施用結果不如預期，要無未予反應，萬坤松 並再次購買之理，且勾稽何家誠等 3人一致供證郭修華提供 之毒品愷他命除對外販賣外，兼供自己施用，暨郭修華坦承 曾與何家誠等3人合資購買新臺幣 1萬5,000元之毒品愷他命 共同施用，衡情郭修華殊無恣意以具腐蝕/ 刺激毒性之氯化 鋇混充愷他命而為此損人不利己之事，另郭修華經搜索扣得 之殘渣袋2包、K盤 1個，經鑑定後均檢出毒品愷他命，足見 其有購得愷他命之管道，因認其等販賣之物確係毒品愷他命 無訛，所為已該當販賣第三級毒品罪構成要件之理由綦詳， 又本於證據取捨之職權行使，對於扣案22包白色結晶狀物經 鑑定係氯化鋇，何以不足為郭修華、何家誠有利之認定，渠 等執以辯稱所販賣之物係檸檬酸，非愷他命等旨說詞，委無 足採，亦於理由內論述明白，復依調查所得，說明郭修華縱 未實際聯絡買主、交付毒品，但明知何家誠欲為販賣毒品行 為，猶為之提供毒品愷他命，係以自己犯罪意思，而為不同 之分工，就所參與之犯行，與何家誠等 3人彼此間有犯意聯 絡與行為分擔，應成立共同正犯，其審酌之依據及判斷之理 由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說 明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指為
違法。又㈠稽之卷證，何家誠於第一審證稱：買毒品的對象 有些會說味道不太一樣，沒有講到不是愷他命，我覺得我賣 的及自己施用的是愷他命（見第一審卷㈡第 324、325、332 頁），並未證述本件附表所示購毒者曾質疑買受之物非毒品 愷他命；陳維荏證述：萬坤松會向郭修華反應毒品沒有感覺 ，因為那時候只有郭修華在（同上卷第346、347頁），所述 內容顯非其親自見聞；至郎恩豪固供證其自己施用後覺得沒 有感覺，然亦證述確有販賣愷他命予李○毅（同上卷第 365 頁以下筆錄），俱未供證販售之物非毒品愷他命，各該證詞 自不足為郭修華有利之認定。㈡販賣毒品罪之成立，以有營 利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其 罪名之成立，且並不以經查獲毒品為必要之證明方法。原判 決對於郭修華與何家誠等 3人，就所載販賣毒品犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯，已依調查所得論證明白， 所為說明，並無不合。至於實際是否獲利或有否查獲相關毒 品，無礙其犯罪事實之認定，亦不能資為郭修華未從事販賣 毒品之有利認定，論以其前揭販賣第三級毒品各罪，無郭修 華上訴意旨所指認定事實不依證據之違法。
五、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定， 故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴 之理由。原審審酌何家誠所犯情狀，認無可憫恕之事由，已 闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。六、依上所述，郭修華、何家誠上訴意旨無非係對原審採證認事 職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒 以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已 符合首揭法定上訴要件，應認其等此部分之上訴為不合法律 上之程式，均予以駁回。
貳、恐嚇取財（郭修華）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件郭修華對原 判決關於其部分不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前 開規定，應視為全部上訴，合先敘明。
二、刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者 ，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法 條所明定。本件郭修華所犯恐嚇取財部分，第一審及原審均 為科刑判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第 6款之案件， 既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於 第三審法院。郭修華猶提起上訴，為法所不許，應併予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日